五、我国“不成文宪法”研究现状评析
流行于我国宪法学者的“成文宪法”与“不成文宪法”观点，大概可以追溯至上个世纪20年代出版的《比较宪法》一书。[43]该书就成文宪法与不成文宪法有这样的描述：“不成文法”与“成文法”在罗马法时期已有区分。“‘不成文法’一词，系沿自罗马，但罗马法学家所谓的‘不成文法’，其原义系专指习惯法而言。”“今人所谓不成文宪法，则其义初不只此，所以，我们不能望文生义，而视不成文宪法与习惯宪法为一物。”[44]由此可见，“成文宪法”与“不成文宪法”中的“成文”与“不成文”是据于特定语义而使用的。紧接着，该书就成文宪法与不成文宪法作了定义。“凡将关系国家根本组织的事项，以一种文书或数种文书规定者，谓之成文宪法。……反之，如关系国家根本组织的规定，未尝并诸一种文书或数种文书之内，而散见于习惯法与多种文书（即单行法律）中者，则为不成文宪法。”[45]《比较宪法》一书有关成文宪法与不成文宪法的观点奠定了中国宪法学研究有关此分类的基本格局。1983年肖蔚云等著的《宪法学概论》、1985年龚祥瑞《比较宪法与行政法》一书的观点与《比较宪法》保持一致，基本奠定了1982年《宪法》之后的理论界有关成文宪法与不成文宪法的理论基础。虽然区分二者之间的标准描述有不同之处，但中心标准都是以有无独立、统一的法典来区分。类似的区分标准在其他国家与地区也常见，如日本宪法学者认为“根据形式分为成文宪法和不成文宪法，即以是否存在成文法典为依据”。[46]又如台湾地区学者认为“凡是宪法以有系统的独立法典而制定者，称为成文宪法，或称为文书宪法”。[47]
由老一辈宪法学家确立的不成文宪法概念与外延在较长时间内已形成研究上的共识，也不存在多大的争议，涉及“不成文宪法”的研究成果也集中于对英国宪法的研究。[48]但近些年来，有学者开始以中国宪法为对象来研究所谓的中国“不成文宪法”。较早前有学者从我国宪法“名”与“实”的角度论证过我国宪法的渊源问题，虽没直接提及“不成文宪法”，但从其“实”的角度所列举的宪法渊源种类看，有英国式“不成文宪法”式的逻辑。[49]讨论中国的“不成文宪法”最为典型的当为《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》一文。[50]该文作者从英国宪法学传统中得到启示，然后考察了“有宪法典的不成文宪法”的范例，即美国。认为在美国成文宪法的背后有一套不成文宪法，其中包括“隐秘的宪法”、“判例与学说”以及其他惯例等。进而指出中国也有“不成文宪法”，包括四类：规范性宪章（党章与政协章程）；党的总书记、国家主席、中央军委主席“三位一体”的宪法惯例；“两个积极性”这一宪法学说；香港基本法这一宪法性法律。[51]本文在此不再讨论这些所谓的“不成文宪法”是否合适，[52]而是仅从该文论述的结构来看，其以英国宪法学传统为学习对象，进而拿美国的宪法实践来论证中国也有类似英、美宪法传统与文化下的“不成文宪法”，可是忘记了中国宪法自身的传统与文化。
如前所述，讨论“成文宪法”与“不成文宪法”特别需要注意讨论时所处的语境。首先，我国宪法传统与英国宪法传统是迥异的，当今世界可以说没一个国家的宪法能与英国式的宪法相类比。英国宪法传统中坚守着的宪法价值与理念，其最重要的是对权力的限制以及对权利的保障等信念，但用英国式“不成文宪法”来理解中国现实中存在的诸多与宪法文本不一致现象时，其结论显然具有施密特式的政治实用主义立场。其次，中国与美国一样具有一部独立、系统的宪法典，但是中国宪法传统与美国宪法传统亦有巨大的差异。美国是普通法系的国家，虽然有宪法典，但其更接近的是英国宪法传统。或许用“不成文宪法”去研究美国宪法，在逻辑上不会产生大的混乱，但事实上，美国宪法学者亦尽量避免使用“不成文宪法”这个概念，而用“看不见的宪法”[53]或“隐藏的宪法”[54]来描述美国的现实权力运作与权利保障。
