(四)争端解决进程
2007年9月25日,争端解决机构(DSB)正式通过了设立专家组的决定。12月13日WTO总干事任命新西兰气候变化大使、乌拉圭回合谈判期间有关争端解决谈判的新西兰代表Adrian Macey,世界知识产权组织前副总干事、智利律师Marino Porzio和新加坡首席检察官办公室高级国家政策顾问Sivakant Tiwari组成专家组。[1]阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国和土耳其作为第三方参与本争端。专家组于2008年10月9日向争端当事各方提交中期报告,并于11月13日提交最终报告,2009年1月26日专家组报告向WTO各成员公布,对三项争议措施分别做出了裁决,专家组主要裁定包括:
第一、中国《著作权法》,特别是第4条第1句违反了TRIPS协定第9.1条所纳入的《伯尔尼公约》第5(1)条以及TRIPS协定第41.1条的规定;
第二、中国有关海关措施违反了TRIPS协定第59条所纳入的TRIPS协定第46条第4句设立的原则;
第三、驳回美国关于中国的刑事门槛违反TRIPS协定第61条第1句义务的指控。
专家组建议中国根据裁定修订其《著作权法》和海关措施中的相关内容,使之符合中国在TRIPS协定项下的义务。[2]
2009年3月20日,争端解决机构召开会议审查通过专家组报告,美国表示不上诉并要求通过该专家组报告,中方也就此发表声明, 3月27日,中美双方均未提出上诉。3月29日,争端解决机构正式通过了这一专家组报告,自此本案进入执行阶段。
二、本案的主要影响
2007年美国向WTO诉中国“影响知识产权保护和执法的措施案”,是美国在WTO针对中国提出的第一起有关知识产权的诉讼,也是WTO成立专家组处理涉及TRIPS协定执法条款的第一个案件。它既是美国在单边和双边手段力不从心后启动多边机制在知识产权保护和执法问题上对中国施加新的压力,又是以美国为代表的发达国家近些年来加速推进“超TRIPS协定执法标准”的新举措,其结果将不仅对中美贸易关系产生重大影响,而且对TRIPS协定所确定的知识产权保护与执法的全球性最低标准造成直接挑战,进而会对发展中国家与发达国家围绕知识产权保护与执法标准的“世界性论战”产生意义深远而复杂的影响。
(一)对美国的主要影响
在专家组报告公布前,有学者对案件结果和影响做了分析和预测,主要认为美方由于TRIPS协定相关条款的灵活性和模糊性、缺少先例以及证据不足等而处于不利地位。[3]有美国学者质疑美国提出申诉的时机是否成熟。[4]对于美国而言,最大的问题是缺乏先例。此前,美国曾向WTO提起了四起[5]涉及知识产权执法的争端,但都没有进入专家组程序,而在磋商阶段就达成了解决。由于TRIPS协定规定的是执法的最低标准,各WTO成员可以依据自己的实际情况确定适当的知识产权执法措施,因此,在没有先例对TRIPS协定做出解释的情况下,很难证明中国知识产权执法措施违反TRIPS协定。[6]其次,即使美国能够获得专家组的支持,诉讼的实际效果不一定明显。以海关措施为例,美国认为中国海关拍卖侵权货物的措施不符合TRIPS协定,中国可以修改法律废除这一规定,因为争议措施在实践中本来就很少使用,但修改个别规定的做法对于改善知识产权执法不力并不会有特别显著的效果。[7]最后,一旦中国在诉讼中获胜,这一专家组报告的结论将对国际贸易秩序产生重要的影响。专家组报告的结论会建立在对TRIPS协定最低标准的解释上,这种解释会与美国在诉讼中提出知识产权执法措施对侵权行为“不构成充分的威慑”的主张冲突。毫无疑问,如果专家组最终支持了中国,广大发展中国家会从中受益,而知识产权的主要持有者发达国家则会因此受到影响。另外,有专家认为案件判决可能引起的贸易报复会影响中美两国的经贸关系,从而认为美国在向WTO申诉时应采取更谨慎的态度。[8]
2009年1月26日,专家组报告刚刚发布,美国贸易代表(USTR)就迅速宣布美方获得了“重大胜利”,专家组报告指出了中国知识产权保护不充分,在一些重要问题上不符合TRIPS协定的义务。[9]随后,媒体也相继以“美国赢得对华知识产权诉讼”为题进行报道。[10]然而在一片看似欢欣鼓舞的气氛当中,法律专家们却不约而同地发出了另外一种声音。加拿大法学教授、著名知识产权专家米歇尔·吉斯特(Michael Geist)指出,任何读完了专家组报告的人都会发现,美国在这场诉讼中不但没赢,反而输得很惨(lost badly)。因为在案件最重要的问题——刑事门槛和海关措施上,几乎中国的所有法律都被认可。这种结果对美国来说无疑是重大失败。[11]英国欧华律师事务所北京代表处的美国律师Stan Abrams认为,认为这场判决能对缩小中美贸易逆差起作用是很可笑的想法,美国产业很难从中获得实质性的利益。[12]《福布斯》杂志刊发题为“WTO针对中国知识产权的判决:雷声大,雨点小”的评论,讽刺“美国欢呼WTO的裁决内容空泛且为时尚早”,评论援引美国律师史蒂夫·迪金森(Steve Dickinson)的说法,“美国所赢不过是些非常技术性的问题,没有实际意义。在此案唯一重要的刑事处罚门槛问题上,美国输了。这意味着美国在这起诉讼中,竹篮打水一场空。”迪金森在另一篇文章中还认为,美国政府或许一开始就明了无法在刑事处罚门槛问题获胜,但为讨好美国媒体出版产业和应对国会压力,只好“明知不可而为之”。[13]