评“美国诉中国知识产权保护与执法案”对知识产权执法的影响
余敏友;廖丽;褚童
【关键词】美国；中国；知识产权案
【全文】
一、美国向WTO诉中国“影响知识产权保护和执法案”简介
2007年6月7日至8日，美国根据《世界贸易组织争端解决与程序谅解》（DSU，下称DSU）第1条和第4条以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第64条的规定，请求与中国就其知识产权保护和实施措施问题进行磋商。美国的请求包括：1）刑事程序和刑事惩罚的门槛，2）海关对没收侵犯知识产权商品的处理，3）中国不给予未获批准出版发行的作品以版权及相关权利保护，4）对于仅从事未经授权作品的复制或发行的人不能适用刑事程序与刑事惩罚。日本、欧共体、加拿大和墨西哥等WTO成员相继要求加入磋商。由于双方不能在DSU规定的60天内达成协议，美国于8月21日请求成立专家组，由于中国最高人民法院和最高人民检察院在2007年4月通过了第二个《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，美国在8月21日请求成立专家组的诉求中删去了第四项诉求，仅就前三个问题对中国提起诉讼。
（一）刑事程序和刑事惩罚的门槛问题
美国在其成立专家组的请求书中指出，中国刑法第213条（假冒注册商标罪）、第214条（销售假冒注册商标的商品罪）和第215条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）规定某些侵犯商标的行为构成犯罪，但是，这些条款都设定了门槛，即“情节严重”、“情节特别严重”，或“销售金额数额较大”、“销售金额数额巨大”；中国刑法第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪）规定了某些盗版行为构成犯罪，但第217条规定这些行为必须满足“违法所得数额较大或者有其他严重情节”或“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的条件，第218条要求这些行为必须符合“违法所得数额巨大”的条件。美国认为，由于这些门槛的设定，一些达到商业规模的恶意商标侵权行为和盗版行为不能适用刑罚，中国刑罚中的有期徒刑和/或罚金惩罚对这些侵权行为也起不到威慑作用；由于这些门槛，中国没有满足TRIPS协定第三部分执行措施的要求，没有在法律中规定有效的措施以制止商业规模的恶意冒牌和盗版行为。因此，中国的措施不符合TRIPS协定第61条和第41.1条的规定。
（二）对海关没收的侵犯知识产权商品的处理
美国认为，中国《海关保护条例》第27条、《<海关保护条例>实施办法》第30条和海关总署2007年第16号公告对没收的侵犯知识产权的货物的处理规定了顺序，在这种顺序之下，海关有义务优先适用拍卖等方式，只有在无法完全去除侵权标志时才必须销毁货物。美国认为，这种处理方式使侵权商品通过拍卖等方式回到商业渠道，违反了TRIPS协定第46条的规定；同时，这种设定顺序的方式似乎意味着海关缺乏依据TRIPS协定第46条命令销毁侵权货物的权威，因此，这种措施也不符合TRIPS协定第59条的规定。
（三）拒绝给予未经批准出版或发行的作品以版权和相关权利的保护
美国这一指控主要针对中国《著作权法》第4条第1款，该款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”美国认为，该款规定使那些被禁止出版或发行的作品的作者不能享受《伯尔尼公约》（1971）第5.1条规定的权利，这种拒绝给予版权保护的规定违反了TRIPS协定第9.1条的规定；另外，《伯尔尼公约》第5.2条规定，权利人享有《伯尔尼公约》第5.1条规定的权利不需要履行任何手续，中国《著作权法》第4条规定将给予作品版权保护与作品出版前或发行前审查这一手续结合起来，违反了《伯尔尼公约》的这一规定，并进而违反了TRIPS协定第9.1条的规定；由于第4条的规定还拒绝给予这些作品的表演者（或其录像制作者）和录音制作者的相关权利（相邻权）以保护，因此，该条与中国承担的TRIPS协定第14条项下的义务不符；再之，该规定似乎为中国国民的作品、表演（或其录像品）和录音制定了不同于外国作品、表演（或其录像）和录音的出版或发行前的审查措施，这种不同的措施似乎导致了给予前者更有利的保护，因此不符合TRIPS协定第3.1条的规定；最后，中国《著作权法》第4条（独立或与其他有关规定、措施一起）实际上使那些没有得到许可或被禁止的作品、表演或录音的版权实施成为不可能，这样，中国没有满足TRIPS协定第三部分规定的“WTO成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协定所包含的知识产权的行为”、以及在一些版权侵权中适用刑事程序和刑事惩罚的义务；这些规定违反了中国根据TRIPS协定第41.1条和第61条所承担的义务。
