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重新审视具体危险犯与抽象危险犯的归类

  

  评析:法院根据非法制作的血液制品不符合国家规定的标准,具有“足以危害人体健康”的性质,没有进行是否形成具体性危险的判断,就直接认定为该罪的既遂,是正确的。由于“足以危害人体健康”是对采集、供应的血液、制作、供应的血液制品性质的要求,即便采集了血液而未供应血液,或者制作了血液制品而未供应,也构成非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。


  

  例二,被告李志武私购采血用离心机一台及其它采血工具,伙同其妻刘丰阁于一九九八年二月十四日至二月二十八日止,先后在本县城郊乡肖营村李道瑞(外逃)家和本县城关镇东门村徐丰平家非法采集三十余人的血液,加工后卖给李坤生(外逃)转售。二月二十八日经群众举报,被告人李志武、刘丰阁被公安机关抓获,并缴获已加工的血浆二十三袋。经南阳市卫生防疫站抽取其中七袋化验,均含有艾滋病病毒。河南省镇平县法院认为,“被告人李志武、刘丰阁未经国家主管部门批准而非法采集、供应血液,足以危害人体健康,其行为已构成非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪;且系共同犯罪,检察机关指控罪名成立,予以支持。……判决如下:被告人李志武犯非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金三千元。被告人刘丰阁犯非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金二千元。”[37]


  

  评析:法院根据所制作的血浆含有艾滋病病毒的事实,认定所制作的血液制品足以危害人体健康,没有进行是否形成具体危险的判断,即认定构成该罪的既遂,是正确的。


  

  三、归纳总结


  

  本文主要结论:


  

  (一)具体危险犯中的危险需要司法人员在个案中进行具体判断,形成现实性的具体危险是具体危险犯成立的条件,而抽象危险犯中的危险只具有立法根据上的意义,无须在个案中进行具体判断,是一种类型性危险。将某个罪名是归入具体危险犯还是抽象危险犯,会导致适用条件的不同,因此归类上应当慎重。


  

  (二)刑法114条放火等罪罪状中的“危害公共安全”,并非具体危险犯的标志,而是放火等罪与以放火等方式实施的故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁毁坏财物罪、破坏生产经营罪之间区分的要素。认定放火等罪的成立,只需进行行为是否具有危害公共安全的性质的判断,而无需形成现实性的具体危险。


  

  (三)足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,不是具体危险犯的标志,而且对破坏交通工具、交通设施行为性质的要求,是区分破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等罪区分的因素,成立破坏交通工具罪、破坏交通设施罪,无须形成现实性具体危险。


  

  (四)非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪罪状中“危害公共安全”的表述,并非具体危险犯的标志,而是为限制处罚范围对危险物质的性质上的要求,只要危险物质具有危害公共安全的性质,即便行为尚未形成现实性危险,也成立上述犯罪的既遂。


  

  (五)非法携带枪支、弹药、危险物品危及公共安全罪也不是具体危险犯,“危及公共安全”是对危险物品性质上的要求以及公共场所、公共交通工具的范围的限制,携带危险物品进入公共场所和交通工具具有危及公共安全的性质,无须形成具体性危险,也已成立犯罪的既遂。


  

  (六)生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪罪状中的“足以”并非具体危险犯的标志,而是对假药、食品、医用器材性质上的要求,只要假药等具有“足以”的性质,仅生产而未销售的,也已成立生产假药罪等罪的既遂;生产、销售上述对象均无需形成具体性危险才成立犯罪既遂。


  

  (七)非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪罪状中的“足以危害人体健康”并非表明该罪是具体危险犯,而是对行为性质以及所采集、供应的血液、制作、供应的血液制品的性质的要求,只要非法采集血液的过程足以危害人体健康,非法采集、供应的血液、制作、供应的血液制品具有足以危害人体健康的性质,即使尚未形成现实性具体危险,也已成立该罪的既遂。


【作者简介】
陈洪兵,单位为南京师范大学法学院。
【注释】

参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第153页;ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeilBandⅠ,4.,Auflage,C.H. Beck München, 2006, S423,426.;林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第76-77页;振津隆行:《抽象的危险犯の研究》,成文堂2007年版,第36页以下;林干人:《刑法总则》(第2版),东京大学出版社2008年版,第106页,等等。
参见陈子平:《刑法总论》第74页;大谷实:《刑法讲义总论》(新版第3版),成文堂2009年版,第128页,等等。
国外理论和判例通常认为,毁损名誉罪、伪证罪、遗弃罪也属于抽象危险犯,因此,具体危险犯与抽象危险犯的分类并不限于公共危险犯领域。本文仅在公共危险犯领域讨论具体危险犯与抽象危险犯的归类。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第四版),北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第160页。另参见王作富主编:《刑法》(第四版),中国人民大学出版社2009年版,第119页;刘宪权主编:《刑法学(上)》(第二版),上海人民出版社2008年版,第199页;李洁主编:《刑法学(上册)》,中国人民大学出版社2008年版,第189页,等等。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第153页。另参见陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第77-78页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第141页,等等。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法学出版社2007年版,第516页;陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第426页以下;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第163页以下。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第426页。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第426页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第167页。
西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,第275-276页。
林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),作者发行2005年版,第279页。
参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第541页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第518页。
张明楷:“论表面的构成要件要素”,载《中国法学》2009年第2期,第102页。
参见陈利、母承德:“因琐事酒后点火烧妻危害公共安全被起诉”,载《检察日报》2010年7月6日,第2版。
参见郭秀峰、周雅玲:“被骂几句就想炸厂冲动少年险酿大祸”,载《检察日报》2010年11月14日,第2版。
参见周洁、赵安金:“投毒只因受冷遇所幸发现无伤亡”,载《检察日报》2010年5月19日,第2版。
参见陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第431页。
上海市第一中级人民法院“沈君伟、赵毅敏为泄愤报复破坏他人交通工具案”刑事裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=22865,2010年12月19日访问。
参见侯亚静、孙希全:“盗窃铁路防尘罩无良蠢贼被批捕”,载《检察日报》2010年8月30日,第2版。
江苏省连云港市中级人民法院(2008)连刑一终字第0089号“王廷明破坏交通设施案”刑事裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=585142,2010年12月20日访问。
参见关欣、鞠佳佳:“从司法视角考量破坏电力设备罪之危害公共安全属性”,载《河南司法警官职业学院学报》2009年第1期,第48页。
参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第189页。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第445页。
北京市第一中级人民法院(2008)一中刑初字第03943号“李作君非法买卖危险物质案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=206134,2011年1月18日访问。
参见卢志坚、张建如:“盗窃含放射源的测厚仪——江苏无锡首例盗窃危险物质罪案宣判”,载《检察日报》2009年10月15日,第2版。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第538页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第554页以下;陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第476页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第221页以下。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第554页。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第470页.
周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第221页。
河南省范县人民法院(2009)范刑初字第00095号“牛恩海生产假药案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=367264,2011年1月20日访问。
河南省巩义市人民法院“张松炎、王稳定、郭鹏飞销售假药案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=235469,2011年1月20日访问。
重庆市荣昌县人民法院(2007)荣法刑初字第166号“廖正美、曹进销售伪劣产品,兰明亮、陈良群生产、销售不符合卫生标准的食品案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=152063,2011年1月11日访问。
上海市第一中级人民法院(2009)沪一中刑终字第681号“段同明销售有毒、有害食品案”刑事裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=369991,2011年1月20日访问。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第810页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第432页。
河南省确山县法院“高某某、杨某、黄某某非法制作血液制品案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23718,2011年1月20日访问。
河南省镇平县人民法院(1998)镇刑初字第85号“李志武、刘丰阁非法组织他人卖血案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=16117,2011年1月20日访问。



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