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重新审视具体危险犯与抽象危险犯的归类

  

  评析:该案根据被告人所销售的是具有足以严重危害人体健康性质的假药,没有进行销售后是否形成了具体性危险的判断,而直接认定为销售假药罪。这也说明,销售假药罪不是具体危险犯,“足以”只是为了限制处罚范围,对所销售的假药的性质所做的要求。


  

  例三,被告人兰明亮找到被告人廖正美商量,准备从事将病死的猪收购后进行加工。被告人廖正美同意后,便叫被告人曹进一起参与。2006年9月以来,被告人廖正美、曹进与被告人兰明亮、陈良群夫妇四人合伙,在荣昌县昌元镇虹桥村4组37号所租的房屋内进行收购病死猪加工成猪肉后,销售给他人食用,共获款20000余元,四被告人已将此款均分。2007年2月,被告人廖正美、曹进、兰明亮、陈良群因合伙加工病死猪肉发生纠纷而解散。嗣后,被告人廖正美、曹进一起在荣昌县农场附近汤世坤的房屋内进行病死猪加工和销售;被告人兰明亮、陈良群夫妇在原加工处继续从事病死猪加工和销售活动。在这期间,被告人廖正美、曹进将所收购的病死猪20余吨以每斤0.3元至0.7元不等的价格卖给被告人兰明亮、陈良群,获款12000余元。尔后,被告人廖正美、曹进再以每斤0.9元至1.2元从被告人兰明亮、陈良群处购回加工好的病死猪肉12吨,与其加工生产的4吨病死猪肉,共计16吨病死猪肉销售给叶世才,获款57000余元。2007年6月6日和2007年6月10日,荣昌县畜牧兽医监督检验所查获了被告人兰明亮、陈良群的病死猪加工点,并当场提取了所加工的猪肉进行检验鉴定为:属禁止生产经营的食品,可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患。重庆市荣昌县法院认为,“被告人廖正美、曹进销售病死猪及制品,销售金额达5万元以上的行为,符合销售伪劣产品罪的构成要件;被告人兰明亮、陈良群生产、销售病死猪的制品,足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的行为,符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件。荣昌县人民检察院指控被告人廖正美、曹进犯销售伪劣产品罪,被告人兰明亮、陈良群犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的罪名及犯罪事实成立。……判决如下:一、被告人兰明亮犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币4万元;


  

  被告人陈良群犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币4万元;被告人廖正美犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币5万元;被告人曹进犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币5万元。”[33]


  

  评析:本案根据所生产、销售的病猪具有“可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患”为由,没有进行是否形成具体性危险的判断,而直接认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。这说明该罪不是具体危险犯,“足以”的规定是为了限制处罚,而对不符合卫生标准的食品的性质所做的要求。


  

  例四,2008年12月间,被告人段同明与他人在上海市奉贤区星火农场附近上海乳品四厂的垃圾场内,捡拾得光明乳业股份有限公司欲在该处销毁处理的袋装奶粉约计1000公斤,并驾车运至上海市浦东新区川沙新镇七灶村冯家宅72号赵红(另行处理)私开的牛奶加工厂,在明知上述奶粉可能含有有毒、有害的非食品原料的情况下,仍以人民币11000元的价格销售给赵红,被其用于生产假冒的光明牌瓶装牛奶。2009年4月6日,上海市浦东新区质量技术监督局至赵红的仓库,当场查获其从被告人段同明处购买的光明牌奶粉共计1273袋(重509.2公斤)。经上海市质量监督检验技术研究院检验,上述奶粉中有1015袋(重406公斤)含有对人体有毒、有害的非食品原料三聚氰胺(含量最高为134mg/kg,最低为1.35mg/kg),其含量均超过国家规定的标准。上海市浦东新区法院一审认为,“被告人段同明明知捡拾的可能掺有有毒、有害的非食品原料的奶粉仍出售给他人,其行为已构成销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十三条、第六十四条之规定,对被告人段同明犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币一万一千元;被告人段同明的违法所得,予以没收。”上海市第一中院二审维持原判。[34]


  

  评析:该案根据被告人所销售的奶粉中含有有害的非食品原料三聚氰胺为由,认定为销售有毒、有害食品罪。从理论上讲,生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯,无需进行行为是否形成具体性危险的判断,这是正确的。但就生产、销售不符合卫生标准的食品罪而言,只要所生产、销售的食品具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的性质,就构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪的既遂,也无需进行是否形成现实性的具体危险的判断,与作为抽象危险犯的生产、销售有毒、有害食品罪判断无异。这也说明,生产、销售不符合卫生标准的食品罪不是具体危险犯,而更接近于抽象危险犯。


  

  (八)非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪


  

  刑法334条规定:“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,不符合国家规定的标准,足以危害人体健康的,处……。”由于条文中存在“足以”的规定,也有学者因此认为该罪属于所谓具体危险犯。[35]笔者对具体危险犯说也抱有疑问。由于该罪既保护供血者的健康,也保护用血者的健康,故只要采集血液的方式足以危害人体健康,或者所采集、供应的血液或者制作、供应的血液制品具有“足以危害人体健康”的性质,即使采集血液的过程尚未结束,所采集的血液、制作的血液制品尚未出售,所出售的血液或者血液制品尚未对用血者健康形成具体性危险,也应成立该罪的既遂,从这个意义上讲,该罪更接近于行为犯或抽象危险犯。


  

  例一,1998年约3月份,被告高某某在南阳购买一台血浆离心机,并通过杨勇找到在驻马店市老街乡付庄居住的杨某,让杨某联系采血地点。然后,杨某就找到确山县胡庙乡臧集村舒庄的舒某某商量,并租赁舒的房子两间。1998年4月6日,高某某在南阳租一辆“面的”同王某某、黄某某一起拉着购买的血浆离心机到驻马店。到驻马店后,高某某又找到杨某某,在杨某的带领下将人和机器运到舒某某家。于当天晚上即开始组织人员采血,并将采集的血液制作成血浆。在采集血液和制作血浆过程中,被告高某某负责全面工作,王某某(在逃)负责采血,黄某某负责血液分离,制作成血浆,杨某、孙某某负责组织卖血人员。从4月6日至4月12日被告高某某、杨某、黄某某、孙某某组织20余人卖血,采集血液并制作成血浆52袋(每袋500毫升),1998年4月10日由高某某将28袋血液制品卖出(尚未获得赃款)。4月12日夜晚被确山县公安局胡庙派出所干警查获,并搜查出离心机一台,血液制品24袋,环输器3袋,天平一架。案发后公安机关已将查获的23袋血液制品销毁。河南省确山县法院认为,“被告高某某、杨某、黄某某、孙某某在未经卫生行政主管部门批准,擅自设立采血点,采集血液,又无权制作,而又将采集的血液制作成血液制品,不符合国家规定的标准,足以危害人体健康,其行为均构成非法制作血液制品罪,确山县人民检察院指控被告高某某、杨某、黄某某、孙某某的犯罪事实成立,本院予以认定,但确定罪名不当。……判决如下:1.被告高某某犯非法制作血液制品罪,判处有期徒刑3年,罚金3000元,罚金限判决生效后1个月内缴清。2.被告杨某犯非法制作血液制品罪,判处有期徒刑2年,罚金2000元,罚金限判决生效后1个月内缴清。3.被告黄某某犯非法制作血液制品罪。判处有期徒刑2年,罚金限判决生效后1个月内缴清。4.被告孙某某犯非法制作血液制品罪,判处有期徒刑1年4个月,罚金1000元,罚金限判决生效后1个月内缴清。”[36]



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