刑法第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……。”第143条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……。”第145条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处……。”由于三个罪名中均有“足以……”的罪状表述，于是理论界也有观点认为三个罪名均属于具体危险犯。[27]但是具体危险犯说存在疑问。以生产、销售假药罪为例，具体危险犯说论者指出，“对生产、销售假药是否具有足以危害人体健康的判断，只能是一种事实判断，故不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用、他人使用的可能性等事实为判断基础，以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。根据前述司法解释，……。”[28]“足以严重危害人体健康，是指生产、销售的假药具有严重危害人体健康的可能性，而并不要求发生实际的严重危害结果。对于足以严重危害人体健康的标准，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，……。”[29]“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，即构成本罪（具体危险犯）。只要有这种危险的存在，生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用，都对犯罪成立没有影响。”[30]上述具体危险犯说论者基本上都赞成关于生产、销售假药罪中关于“足以严重危害人体健康”的司法解释，而该解释并非是对具体危险判断的规定，而是对药品性质的规定；而且，既然“只要有这种危险的存在，生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用，都对犯罪成立没有影响”，而只是生产假药而未销售的，不可能形成现实性的具体危险。正如不能认为只要准备了放火用的火把、火柴，即使没有点火也已形成具体性公共危险一样。
既然“足以严重危害人体健康”只是对假药性质的要求，而不是对具体性危险的判断，就不得不认为该罪具有抽象危险犯的性质。立法者之所以对生产、销售不符合卫生标准的食品罪规定要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，而对生产、销售有毒有害食品罪不作类似要求，只是因为向生产、销售的食品中添加“有毒、有害的非食品原料”本身就说明生产、销售的对象具有相当的人体危害性，而对于生产、销售不符合卫生标准的食品，若不以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”对食品的性质进行限制，必然导致处罚范围过广，例如餐馆饭菜中掉入一根头发或者飞进一只小虫而不符合卫生标准，就有可能作为犯罪处理。换言之，“足以……”只是对假药、食品、医用器材性质的要求，是为了限制处罚范围而设，并非表明是具体危险犯、构成犯罪以形成现实性的具体危险为条件；只要对象具有这种性质，即便只是生产了而未来得及销售，也已成立犯罪，也有必要作为犯罪予以打击。下面结合实例进行分析：
例一，2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫“三”的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨、粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该“药”经《河南省食品药品检验所豫食药评20084号文件，关于对假药“速效咳特灵”胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该“药”含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本“药”的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的“药品”已被全部扣押并销毁。河南省食品药品检验所的鉴定结论是：被告人牛恩海制造的复方咳特灵和骨筋丸胶囊服用后足以危害患者健康。河南省范县法院认为，“被告人牛恩海生产的“药品”无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。但其生产的“药品”在案发后，已全部被销毁，社会危害性较小，且认罪态度较好，确有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条之规定，判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[31]
评析：法院以被告人生产的“药品”为无国家明文批号，以及河南省食品药品检验所的关于被告人所生产的“药品”足以危害患者健康为由，没有进行是否形成了具体危险的判断而直接认定为生产假药罪，是正确的。这充分说明，“足以严重危害人体健康”只是为限制处罚范围而对药品性质作出的要求。生产了而未销售，虽然尚未形成具体危险，也应成立生产假药罪的既遂。
例二，2008年6月起，被告人张松炎为获取非法利益，在明知“李某”（另案处理）所销售的药品系假药，批准文号为伪造的情况下，仍非法低价购买并向外销售。经查，张松炎花费32750元，先后十六次从“李某”处购得多潘立酮片、消渴丸、多维元素片（21）、酒石酸美托洛尔、地奥心血康、健胃消食片等假药十几种。后被告人张松炎将上述假药加价后，以5万余元的价格，分十二次销售给被告人王稳定。被告人王稳定自2008年7月份开始从被告人张松炎处购买假药，并伙同他人以李东伟、李明伟、李锋、宋飞等假名，以发送保健品的名义，通过物流向巩义市汇丰药品有限公司宋陵药店、巩义市汇丰药品有限公司芝田镇第十一店、洛阳涧西区仁康大药房等十一家药店销售假药，销售金额达61155元。期间，被告人郭鹏飞于2008年8月份曾参与销售假药，9月份退出。2008年11月，被告人王稳定、郭鹏飞与曲利军（另案处理）商议合伙销售假药，并约定由被告人王稳定、郭鹏飞共同出资，王稳定负责进货，曲利军负责销售，郭鹏飞负责收款，三人按比例分红，直至案发。公安机关从王稳定处及豫鑫物流、中邮物流扣押多潘立酮片1370盒、消渴丸800瓶、酒石酸美托洛尔80盒、健胃消食片1440盒。其中，消渴丸和酒石酸美托洛尔的销售价格总计为12640元。经郑州市食品药品监督局、河南省食品药品检验所鉴定，上述药品均为假药。其中，地奥心血康、消渴丸、酒石酸美托洛尔三种药品为处方药。河南省巩义市法院认为，“被告人张松炎、王稳定、郭鹏飞明知是假药而进行销售，且其销售的处方药的批准文号为伪造，足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。……判决如下：一、被告人张松炎犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人王稳定犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人郭鹏飞犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。”[32]
