承认具体危险犯与抽象危险犯分类的学者,通常主张枪支、弹药、爆炸物犯罪(非法携带枪支、弹药危及公共安全罪除外)属于抽象危险犯。对于生产、销售有毒、有害食品罪,不承认具体危险犯与抽象危险犯划分的学者认为该罪属于所谓行为犯,而主张具体危险犯与抽象危险犯分类的学者则认为属于所谓抽象危险犯。笔者认为,按照前述所界定的抽象危险犯概念,刑法分则中抽象性公共危险犯起码应包括如下罪名:劫持航空器罪,劫持船只、汽车罪,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,非法持有、私藏枪支、弹药爆炸物罪,非法出租、出借枪支罪(仅就依法配备公务用枪的人员而言),生产、销售有毒、有害食品罪,非法处置进口的固体废物罪,等等。
只承认危险犯概念而不承认具体危险犯与抽象危险犯分类的一派,由于只是笼统地称某罪名是危险犯,而没有指明这种危险是否需要在个案中进行具体判断,因而虽然确定为危险犯的意义不大(意义可能就在于得出了形成了危险状态即成立犯罪既遂的结论),但也没有带来构成要件解释和适用上的困惑。而主张区分具体危险犯与抽象危险犯的一派的学者,并不笼统地称某个罪名是危险犯,而是进行是具体危险犯还是抽象危险犯的具体归类。然而,具体危险犯与抽象危险犯在构成要件和适用上都存在明显差异,首要的一点就是,具体危险犯中的危险是需要司法人员在个案中进行具体判断的,而且只有形成了现实性的具体性危险才成立犯罪,而抽象危险犯中的危险基本上只是立法根据上的危险,不需要司法人员在个案中进行具体判断,只需判断一定的行为是否完成。学界对公共危险犯中具体危险犯与抽象危险犯的归类是否妥当,值得认真探讨。
二、实例路径:归入具体危险犯类别的合理性审视
下面按照刑法分则罪名的顺序,结合实例对学界归入具体危险犯一类的罪名进行重新审视。
(一)放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪
刑法第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”学界根据该条中“危害公共安全”的罪状表述,认为该条规定的五个罪名均为具体危险犯。[6]以放火罪为例,有学者指出,“既然本罪属于危害公共安全罪中的具体危险犯,因此,综合考察认定是否出现公共安全的具体危险,是认定本罪既遂的标志。而具体危险的出现,显然只能以目的物的独立燃烧为特征。总之,行为具有危害公共安全的属性或者可能不等于该行为已经构成了既遂,还必须出现具体的公共安全的危险才能认定既遂。”[7]其实,主张放火罪是具体危险犯的学者混淆了公共安全与具体危险的判断。例如,主张放火罪是具体危险犯的学者,在放火罪既遂标准上通常主张独立燃烧说,[8]但独立燃烧说是对日本刑法第108条对现住建筑物等放火罪中“烧毁”的含义的解读及该罪作为抽象危险犯既遂的认定标准。日本刑法第108条规定,放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑、无期或者五年以上惩役。关于该条中“烧毁”的含义及既遂的时点,日本理论与判例存在独立燃烧说、效用丧失说、重要部分开始燃烧说(燃起说)以及毁弃说的分歧。日本有影响的学者西田典之认为,“在仍以木结构为建筑物主流的我国,只要作为放火行为对象的建筑物达到能独立燃烧的状态,至少可以说其时已产生了延烧至其他物件的抽象性危险,因此,应该说判例的独立燃烧说是合理的。但值得注意的是,所谓独立燃烧,终究只是指‘火离开媒介物而烧至该目的物,而后火达到能维持独立燃烧的状态’。从这个意义上讲,独立燃烧原本便预计了某种程度的继续可能性。因此,应该理解为仅仅只是对象着火燃烧尚不够。”[9]我国台湾地区新修订后的2005年“刑法”第173条第1项也规定,放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或者其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者,构成放火烧毁现供人用的住宅罪,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。在台湾地区,行为客体着火燃烧至何程度,方可谓之烧毁,学说见解不一,主要存在独立燃烧说、物质或效用全部毁损说、物质或效用一部毁损说以及主要物质或效用毁损说的分歧。台湾地区的德国派有力学者林山田指出:“上述四说宽严不一,似可折衷为如下的见解:所谓烧毁系指行为客体由于行为人的纵火行为燃烧而全部灭失,或行为客体虽然燃烧而部分灭失,但已丧失其主要效用而言。因此,行为人的纵火行为已将行为客体燃烧殆尽而全部灭失者,固属放火罪的既遂,即使纵火行为仅使行为客体燃烧而部分灭失,但已使行为客体丧失其主要效用者,亦属放火罪的既遂。”[10]可见,无论是日本通说所持的独立燃烧说,还是台湾地区的有力学说所主张的主要效用丧失说,都是针对对现住建筑物等放火罪,这一法定刑起点为五年或者七年的抽象危险犯中“烧毁”含义的解读以及既遂时点的认定标准。
我国大陆放火罪的立法不同于日本和我国台湾地区,放火罪既不是抽象危险犯,也没有“烧毁”的规定,而且根据是否造成严重后果而分别规定三年至十年有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑两个法定刑幅度,因此,无论是日本的独立燃烧说,还是台湾的主要效用丧失说,均不适用于我们。值得注意的是,张明楷教授在其第二版刑法教科书中,在介绍了日本关于烧毁的含义和放火罪既遂标准的各种学说之后,其明确主张持独立燃烧说。[11]但是,张明楷教授在其第三版刑法教科书中,虽然也对日本关于放火罪的既遂标准作了介绍,去没有明确提出自己在放火罪既遂标准问题上持何种立场,仅仅是指出,“由于我国刑法第114条与第115条按照是否造成严重结果规定了不同的法定刑,所以,大体可以认为,刑法第115条是对放火等罪既遂的规定,第114条是对放火等罪未遂的规定,故尚未造成严重后果时,不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是,在尚未造成严重后果的情况下,行为人自动中止犯罪,避免了严重后果的,应认定为犯罪中止,适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。”[12]