重新审视具体危险犯与抽象危险犯的归类
陈洪兵
【摘要】具体危险犯成立的条件是形成现实性的具体危险，而抽象危险犯中的危险只具有立法根据上的意义，将某个罪名是归入具体危险犯还是抽象危险犯，会导致适用条件上的差异，归类应当慎重。放火等罪中的“危害公共安全”不是具体危险犯的标志，而是与故意杀人罪、故意毁坏财物罪等罪区分的要素；危险物质犯罪中的“危害公共安全”并非表明是具体危险犯，是为了限制处罚范围而对危险物质性质的要求，盗窃行为无须形成具体危险，即成立盗窃危险物质罪的既遂；足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，是对破坏行为性质的要求，是与故意毁坏财物罪区分的因素；生产、销售假药等罪中的“足以”，是对假药、食品、医用器材性质上的要求，只要具有这种性质，无须形成具体危险，即成立生产假药罪等罪的既遂；非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪不是具体危险犯。
【关键词】具体危险犯；抽象危险犯；归类；适用条件
【全文】
国外刑法理论上存在实害犯与危险犯这种分类，对于危险犯通常又分为具体危险犯与抽象危险犯，理论界虽然对于具体危险犯与抽象危险犯的概念界定存在分歧，但大致共识是，所谓具体危险犯，是指需要在司法上就具体个案进行是否存在现实性的具体性危险判定的一种危险犯类型（国外刑法理论认为未遂犯也属于具体危险犯）。而抽象危险犯，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为通常具有发生侵害结果的危险，因而不需要在个案中进行具体判定的一种危险犯类型。[1]国外及我国台湾地区区分具体危险犯与抽象危险犯，通常是根据条文中是否存在“致生公共危险”、“因而发生公共危险”这样的表述，来区分具体危险犯与抽象危险犯。[2]
我国有刑法学者借鉴国外刑法理论将公共危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，[3]问题是，这种归类是否准确，若归类错误是否导致构成要件解释和适用上的错误？例如，若认为盗窃危险物质罪是所谓具体危险犯，则在认定是否符合该罪构成要件时，必须在个案中进行是否存在现实性公共危险的判断，若不存在现实性危险，则可能要么不成立盗窃危险物质罪，要么顶多认定为该罪的未遂。又如，若认为生产、销售假药罪属于具体危险犯，则一方面导致仅生产了假药的行为难以单独成立生产假药罪的既遂，因为仅生产而未销售的不可能已经对他人健康形成现实性的具体危险，另一方面导致即便销售了“足以严重危害人体健康”的假药，在认定是否成立销售假药罪时，也必须具体认定是否已经形成对于他人健康的现实性危险，若销售给中间商，由于假药到消费者手中还有相当时日，而难以认为已经形成具体性危险，因而，还仅成立销售假药罪的预备。这些结论是否合适，值得研究。因此，某个罪名是否冠以具体危险犯或者抽象危险犯标签，可谓兹事体大，不得不查！
一、梳理具体危险犯与抽象危险犯的归类
笔者认为，关于危险犯理论，国内理论界主要分为两派：一派可谓传统派，只承认危险犯概念，而不接受国外具体危险犯与抽象危险犯的分类。例如，通说教科书指出，危险犯是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国《刑法》第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。这类犯罪在刑法理论上称为危险犯。”[4]另一派赞成具体危险犯与抽象危险犯的分类。例如，权威学者主张，“具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”[5]
国内学者归入危险犯或者具体危险犯这一类犯罪的罪状中通常有这样一些标识性表述：（1）“危害公共安全”，如刑法第114条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，第118条的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，第124条的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第125条第2款的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，第127条中的盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪；（2）“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，如第116条的破坏交通工具罪，第117条的破坏交通设施罪；（3）“危及飞行安全”，如第123条的暴力危及飞行安全罪；（4）“危及公共安全”，如第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；（5）“足以严重危害人体健康”，如第141条的生产、销售假药罪，第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪；（6）“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，如第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪；（7）“足以危害人体健康”，如334条第1款的非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。
