综上，由于生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪，属于典型的选择性罪名，只要生产出的假药、食品具有“足以危害人体健康”等相关属性，就成立生产假药罪等罪的既遂；若行为人为生产而准备工具、制造条件的，可以认定为犯罪预备；着手进行生产，尚未达到“足以严重危害人体健康”等程度的，可以认定为犯罪未遂。
例一，2008年8月至今，被告人周国付（在逃）伙同宋奎、周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）、吴亚平（在逃）先后在郑州经济技术开发区东杨村东一民房内生产假药。在上述犯罪活动中，周国付系老板，负责原料及包装的购买、销售成品药品；宋奎系生产窝点负责人，负责运输；周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）及吴亚平（在逃）负责生产；王中祥生产及负责看门。2009年6月6日，郑州食品药品监督管理局对该窝点进行查扣，现场扣押云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、腹泻帖（让宝宝更健康）15400袋（每袋1贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）、咳喘贴（宝宝一贴灵）26320袋（每袋1贴）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）28500袋（每袋1贴）、中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）6540袋（每袋2贴）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）1500盒（每盒3袋，每袋3贴）、坐骨神经痛15200袋（每袋2贴）、新金盖娃120盒、咳特灵胶囊400盒、999皮炎平1200盒、琥乙红霉素片300盒、宫炎康胶囊350盒、吗丁啉900盒、阿莫西林胶囊800盒、斯达舒450盒、消炎止咳片900盒、复方甘草片600盒。其中扣押的四被告人生产的腹泻贴（让宝宝更健康）、咳喘贴（宝宝一贴灵）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）五种膏药，足以危害人体健康，经统计，总价值为39.5968万元。其中扣押的四被告人生产的中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）等九种贴剂，经统计，总价值为83.23055万元。
河南省郑州市高新技术产业开发区法院认为，“被告人宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏伙同他人生产、销售假冒伪劣产品，货值金额达122.82余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控四被告人犯生产、销售伪劣产品罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控四被告人又犯生产、销售假药罪不妥，本院予以纠正。本案扣押的四被告人生产的伪劣产品尚未销售，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。……判决如下：一、被告人宋奎犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。二、被告人周宏鑫犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20万元。三、被告人王中祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20万元。四、被告人吴影敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元。”[45]
评析：该案反映了制售假药案件的一种普遍现象，现场查获数量惊人的假药，但往往难以查明行为人是否实际销售以及实际销售的假药数量。实践中，基本上都是根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第2条第2款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，以所谓的生产、销售伪劣产品罪（未遂）处理的。本案也是如此。但这种判决存在疑问：首先，若认为生产、销售伪劣产品罪属于所谓选择性罪名，理当能单独成立生产伪劣产品罪，而且仅生产而未销售的，就已成立生产伪劣产品罪的既遂，而不是解释及附和解释立场的刑法理论所认为的仅成立生产、销售伪劣产品罪（未遂）。其次，刑法第140条的“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件而非犯罪未遂的条件，生产后尚未销售的或者销售金额未达五万元的，根本不成立该罪。正如刑法第397条罪状表述中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是滥用职权罪成立的条件而不是既遂条件一样。最后，生产、销售假药罪不是具体危险犯，而更接近于抽象危险犯，罪状表述中的“足以严重危害人体健康”不是具体危险犯的标志，而是对生产、销售对象性质和危害程度的要求。因此，只要所生产的假药具有“足以严重危害人体健康”的性质，就已成立生产假药罪，而且是既遂。故上述判决否定检察院关于成立生产、销售假药罪的指控是错误的（当然准确的指控是成立生产假药罪）。正确的判决是，被告人行为构成生产假药罪既遂。
例二，2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫‘三’的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨及粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该‘药’经《河南省食品药品检验所豫食药评[2008]4号文件，关于对假药‘速效咳特灵’胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该‘药’含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本‘药’的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的‘药品’已被全部扣押并销毁。河南省范县法院认为，“被告人牛恩海生产的‘药品’无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。……判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[46]
评析：该案案情也是现场查获大量假药，而不能证明是否实际销售以及实际销售的数量，由于生产的假药具有“足以严重危害人体健康”的性质，已经符合生产假药罪的构成要件，成立生产假药罪（而且是既遂），故该法院的判决是正确的。
三、危害公共卫生罪
刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪，有八个条文，共规定了十一个罪名：妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、妨害动植物防疫、检疫罪。其中，传染病菌种、毒种扩散罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪以及医疗事故罪三个罪名，以“造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重和”、“造成危害他人身体健康后果的”或者“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”为犯罪成立的条件，因此这三个罪名属于实害犯，没有成立犯罪未遂的余地，没有讨论既未遂问题的必要。另外，妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪以及妨害动植物防疫、检疫罪三个罪名，以“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”、“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”或者“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”为成立犯罪的条件，就已经引起传染病传播和重大动植物疫情而言，显然属于实害犯，没有犯罪未遂成立的余地，争议可能存在于“引起传播严重危险”和“重大动植物疫情危险”到底是犯罪成立的条件，还是犯罪既遂的条件，或者换句话说，有没有犯罪未遂成立的余地？笔者认为，由于该罪的基本法定刑均为三年以下有期徒刑或者拘役，因此，即便有犯罪预备和犯罪未遂成立的可能性，实际上也没有科处刑罚的必要。因此，笔者认为，就引起危险而言，也属于实害犯。换言之，这三个罪名也属于实害犯，没有讨论犯罪未完成形态的必要。
余下的五个罪名可以分为三类。第一类是非法组织卖血罪和强迫卖血罪。由于刑法第333条罪状表述是“非法组织他人出卖血液的，处……”以及“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处……”，故属于刑法理论上的行为犯或者抽象危险犯，只要行为人实施完成这些行为即成立犯罪既遂，而不要求实际发生损害被组织卖血者、被强迫卖血者或者用血者生命、健康的结果。因此，从理论上讲，非法组织卖血罪以及强迫卖血罪是有成立犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止的余地的。第二类是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，其罪状表述是“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康”。笔者认为，由于该罪保护的法益是供血者以及用血者的生命与健康，因此，只要非法采集血液的过程不符合国家规定的操作规范而“足以危害人体健康”的，或者所非法供应的血液或者非法制作、供应的血液制品达到了“足以危害人体健康”的程度，即便没有发生损害供血者或者用血者生命、健康的实际后果，也已成立该罪的既遂。从理论上讲，为实施该犯罪而准备工具、制造条件，因为意志意外的原因而未能着手采集与制作，则成立该罪的犯罪预备，若是基于自己的意志而放弃着手实行，则成立预备阶段的中止；若是已经着手实施采集、制作行为，因为意志以外的原因未能继续实施而达到“足以危害人体健康”的程度，可能成立该罪的未遂，若是基于自己的意志在达到“足以危害人体健康”的程度之前而放弃继续实施采集、制作行为的，可能成立该罪实行阶段的犯罪中止；若是非法采集血液的行为已经足以危害人体健康而主动放弃继续采集，以及所供应的血液或者制作、供应的血液具有足以危害人体健康的性质而放弃继续供应血液或者继续制作、供应血液制品，由于该罪已经既遂，不应认定为犯罪中止，只能作为酌定从轻情节考虑。第三类是非法行医罪与非法进行节育手术罪，由于该罪均以情节严重为构成要件，而且该罪在刑法理论上属于业务犯，行为人仅实施一次而又没有造成严重后果的，不会评价为犯罪。因此，笔者倾向于认为该罪属于实害犯，没有犯罪未完成形态成立的余地。
