例六,2009年7月31日凌晨,被告人马某某、刘某伙同张某某、韩某某,在盗割上海市电力公司宝山供电分公司排设在本区富锦路富谊路东侧附近电线杆某号至某号之间正在使用的JKYJ1KV95平方毫米的铜芯电线时被发现,被告人马某某被当场抓获。[28]笔者认为,若行为人正准备剪断时即被抓获,由于还没有危害公共安全,应评价为破坏电力设备罪的预备,适用第118条法定刑,同时适用刑法总则犯罪预备的规定处罚。
(三)暴力危及交通安全的犯罪
这样的罪名有劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪与暴力危及飞行安全罪。劫持航空器罪与劫持船只、汽车罪的罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器”、“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车”。虽然两罪条文中没有足以使航空器、船只、汽车发生倾覆、毁坏危险的规定,但由于两罪均属于危害公共安全的犯罪,不危及公共交通安全的,不可能作为危害公共安全的犯罪论处;两罪条文中之所以不像破坏交通工具罪和破坏交通设施罪存在足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的规定,是因为劫持航空器和船只、汽车的行为本身通常都会危及交通运输安全,因而属于刑法理论上的行为犯、抽象危险犯,这种犯罪形态也存在犯罪未完成形态。从理论上讲,开始实施暴力、胁迫、其他方法劫持航空器、船只、汽车时,就是实行的着手,在控制航空器、船只、汽车之前可能存在未遂、中止形态,在着手劫持之前可能存在犯罪预备以及预备阶段的中止形态。
国际刑法理论中,关于劫持航空器犯罪的既未遂标准存在着手说、目的说、离境说和控制说四种学说。[29]国内通说主张控制说,认为行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行,成立本罪的既遂。[30]但另有学者认为,“本罪既遂的认定,应当以其是否实施了劫持行为为标准,但是所谓实施了劫持行为并不意味着劫持行为已经完成甚至成功。因此,只要行为人开始实行劫持行为,虽然其行为并未完成,或者虽然劫持但实际未能控制航空器,或者未能造成任何严重后果的,均仍得以认定构成既遂。”[31]笔者虽然赞成控制说,但同时认为,从立法论上讲,为鼓励行为人及时消除飞行危险、避免实害的发生,行为人控制航空器后经劝说主动放弃劫持行为,使航空器恢复正常飞行状态的,可以通过立法规定对行为人减轻或者免除处罚。正如,我国刑法理论通说认为绑架罪行为人控制人质即为绑架罪的既遂,为鼓励行为人及时释放人质,应当参照国外立法例,规定主动释放人质的减轻或者免除处罚。
就暴力危及飞行安全罪而言,罪状表述中“危及飞行安全”是对行为性质或程度的要求,暴力行为不危及飞行安全的,不是成立犯罪未遂的问题,而是根本就不成立该罪(即便可能成立故意伤害罪、故意杀人罪等罪)。下面分析两个实例。
例一,1993年7月,被告人李向东产生杀死徐捷及其家人后劫持飞机逃亡台湾之念,并得到被告人黄庆利的赞同。1993年8月间,二被告人购买了电子钢珠枪和由发令枪改制的小口径手枪各一支。因效能不理想,又购买催泪枪一支。为了逃避安全检查,将催泪枪分解伪装。于1993年9月28日和10月27日两次进行登机试验。尔后,二被告人又购买尖刀两把,并准备警用匕首一把,被告人李向东又准备了毒药“赤血盐”,兑换了美钞。1993年11月初,二被告人再次预谋,决定于1993年11月6日晚,杀死徐捷及其全家后乘长春市至厦门市的班机,将飞机劫持至台湾。11月3日,由李向东出资、黄庆利去长春购买了11月7日长春市至厦门市的飞机票三张。11月4日,黄庆利找到徐捷将欲杀人、劫机一事告知徐,11月5日晚9时许,黄庆利再次找到徐捷并同徐一起到公安机关报案。公安机关接到报案后,于1993年11月6日将被告人李向东抓获归案。吉林省吉林市中院一审认定被告人李向东构成故意杀人罪、劫持航空器罪预备、黄庆利构成犯罪中止,判处李向东劫持航空器罪有期徒刑十年、故意杀人罪有期徒刑五年,判处黄庆利劫持航空器罪和故意杀人罪,免予刑事处罚。[32]该案中被告人的行为仅限于为劫持航空器准备工具、制造条件的阶段,故认定为被告人李向东成立劫持航空器罪的预备、黄庆利成立劫持航空器罪预备阶段的中止是正确的。
例二,被告人孙宪禄于1993年7月至11月住院期间,萌生劫持飞机去台湾的歹念,同年11月26日购得天津至上海的飞机票一张。11月28日上午,被告人孙宪禄将烟火药剂200余克及黑色火药制成的引燃线装进塑料袋,用白纱布包扎在头部,于当日下午14时许,混过天津机场安检人员的检查,登上中国国际航空公司波音737B-2581号1523次航班天津至上海的飞机。在飞行途中,被告人在飞机厕所里将火药从头部取下扎在腹部,随后窜至飞机后舱,左手握住捆有火柴棒的引燃线,右手持火柴盒,并露出腹部的火药,胁迫机组人员将飞机飞往台湾。否则即引爆炸毁飞机。经机组人员与之周旋,提出飞机要加油,被告人孙宪禄同意,机组人员又提出先让乘客下机,再继续飞行,被告人亦同意。飞机在南京机场紧急降落,被告人孙宪禄被制服抓获。南京市中院以劫持航空器罪判处被告人孙宪禄无期徒刑。[33]该案被告人实际上已经控制了飞机,成立劫持航空器罪既遂,是没有疑问的。被告人在飞机厕所里捆绑炸药尚属于犯罪预备,窜至后舱开始胁迫机组人员时,已经开始着手实行劫持航空器犯罪,假定在实际控制飞机前即被制服,成立劫持航空器罪的未遂,假定开始胁迫后实际控制飞机前被机组人员说服放弃犯罪,则成立劫持航空器罪的实行阶段的犯罪中止。
(四)枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪
刑法第125条至130条均是关于枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪,具体罪名有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪;非法出租、出借枪支罪,丢失枪支不报罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。
从理论上讲,就制造类犯罪而言,成立未遂的前提是行为人的制造方法可能制造出所欲制造的物品,若制造方法错误,根本不可能制造出所欲制造的物品,不是既未遂的问题,而是属于不能犯,不应作为犯罪处理。就买卖犯罪而言,应当是物物或者钱物的交换成功方成立犯罪既遂,仅达成交易的协议,尚未进行实物交换的,还不能成立犯罪既遂。就运输犯罪而言,理论上通常认为不需要到达目的地才成立犯罪既遂,只要处于可以开动的状态,就成立既遂。就邮寄行为而言,只要将物品交给邮局或快递公司即为既遂。储存、持有、私藏犯罪均属于刑法理论上的继续犯,持续一定的时间即成立犯罪既遂。值得讨论的是,持有不能击发的枪支是成立不能犯还是未遂犯。理论上有学者指出,误将假枪假弹药当作真枪真弹药而持有的,可以成立非法持有枪支、弹药罪的未遂。[34]也有实务部门的同志指出,“即使枪支经鉴定不具杀伤力,涉枪犯罪依然可以认定,只不过系犯罪未遂。”[35]笔者认为,储存、持有、私藏枪支罪属于刑法理论上的抽象危险犯,若枪支不具有杀伤力或者击发力,非法控制这种枪支连抽象性危险都没有,应属于不能犯,不成立犯罪。
就盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪而言,属于刑法理论上的抽象危险犯,[36]盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物,属于抽象的危险犯;只要行为人实施了盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为,便可根据社会一般生活经验,得出具有公共危险的结论。但这并不意味着一旦着手实行就是本罪的既遂,只有发生了替代的侵害结果(行为人或第三者控制了枪支、弹药、爆炸物),才成立犯罪既遂。就盗窃、抢夺、抢劫危险物质而言,行为人或者第三者控制了危险物质的,才成立犯罪既遂。[37]
依法配备公务用枪的人非法出租、出借枪支的,属于行为犯、抽象危险犯,出租、出借行为的完成即为非法出租、出借枪支罪的既遂;依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的,只有造成严重后果的,才构成犯罪,故属于刑法理论上的实害犯,只有犯罪成立与否的问题,没有既未遂的问题。
丢失枪支不报罪,由于以造成严重后果为成立犯罪的条件,也属于实害犯,只有成立犯罪与否的问题,没有既未遂的问题。
非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,只有危及公共安全的,才构成犯罪,由于法定刑极轻,该罪也只有犯罪成立与否的问题,没有成立未完成形态的必要。下面结合实例进行分析:
例一,2008年4月2日下午3时许,被告人罗昌明携带自制手枪一支、军用步枪子弹15发,持票准备从贵阳火车站乘坐贵阳至福州的K476次旅客列车,在贵阳站候车大厅被值勤民警将其查获。经鉴定,该枪具有杀伤力。贵阳铁路运输法院认为,“被告人罗昌明目无国家法纪,非法携带枪支准备乘坐旅客列车,危及公共安全,其行为已构成非法携带枪支危及公共安全罪。……判决如下:被告人罗昌明犯非法携带枪支危及公共安全罪,判处有期徒刑十个月。”[38]该案中,被告人虽然尚未乘上火车,但由于候车厅本身就属于公共场所,故携带枪支进入火车站候车厅候车的行为本身即构成非法携带枪支危及公共安全罪(不能评价为非法携带枪支危及公共安全罪未遂)。不过,既然案情中提到所携带的枪支系被告人自制的手枪,应当还构成非法制造枪支罪(无需另外评价非法持有枪支罪)。结论是,本案被告人构成非法制造枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪,应数罪并罚。