第四,保险人能否有规避说明义务的机会、是否会主动放弃说明?免责条款必须说明,保险人无法放弃。不积极有效地对免责条款加以说明、对其他条款则尽量扩大不说明的范围,这是保险人在履行说明义务方面可能具有的道德风险。不过,由于说明义务履行有形式化的倾向,所以很难说这些道德风险当然就存在。即使存在,面对投保人的询问,保险人难以回避对条款内容的说明;面对激烈的市场竞争,为了维护自己的市场信誉,也很难说保险公司肯定会利用这些道德风险。
最后需要说明的是,在商业保险中,投保人有一定的信息收集能力与谈判能力,标准保险合同条款又重复使用,投保人理应有较消费者更高的交易注意与谨慎。所以,商业保险中,保险人的说明义务要求应当低于消费保险合同的规定,不需要冷静观察期制度。所以,冷静观察期制度仅仅适用于消费保险合同。
三 我国保险法的完善:一个初步的结论
由此,我们可以发现《保险法》第17、18条的以下缺陷:
(一)没有协调保险原理与保护投保人利益之间的矛盾。凡是保险人没有明确说明的责任免除条款都将无效,即使那些体现了“大数法则”要求而内化于保险产品的条款也不例外。这的确能够有效保护投保人利益,但违背了维护保险团体性的基本原理,而对于那些在销售中根本无法进行说明的保险产品,则更是“灭顶之灾”。
(二)缺乏可操作性。要让保险人详细说明每个条款是不可能的,对不同条款区别对待的做法有其合理性。但是,哪些条款属于责任免除条款?什么样的说明才是“明确说明”?法律并没有作明确的界定。
(三)容易造成制度预期与现实之间的强烈反差。保险业“诚信危机”引起了社会普遍关注,增强保险人说明义务、严格规范保险人说明行为的呼声高涨。但是随意提高说明义务水平的意见将因其违背一般交易常识、违背保险交易惯例而难以实现。
有必要强化保险人说明义务,但也应当坚持合理性原则,必须考虑制度的可操作性、保险基本原理与保险惯例。而强化也并非要全部依靠提高说明义务本身的要求来实现,还可以引进冷静观察期制度,赋予投保人以一定时间内的解除合同权;可以利用不利解释原则,如果保险人努力对保险条款进行说明而使条款含义已经清晰,那么不利解释不得适用。(注:HioisvNorthernMutualInsCo,230PaSuper511327A2d363(1974).)最后,对于投资连接险等特殊保险产品可以在特别法中作特别要求。基于这些考虑,保险人说明义务制度的完善应当注意以下方面:①继续遵照不同条款区别对待的思路,可以用合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合的制度替代我国保险法上说明与明确说明区别对待机制。对于所有条款,保险人有向投保人提醒注意阅读并提醒询问的义务;对于保险范围、责任除外、效力等重要条款,保险人有向投保人主动解释、提醒注意并且如实回答投保人询问的义务。保险人有在营业场所提供这些资料以供投保人阅读的义务。②引进投保人冷静观察期制度,赋予投保人在收到保险单后一个月内可以解除合同的权利。如果投保人没有行使该权利,保险人没有说明的相关条款也是构成合同内容。③明确规定对条款的实质说明可以排除不利解释。④以特别管理办法规定投资连接险的说明义务。