第一,新的争端解决程序耗时甚多,相应地会耗费更多的人力物力,这对于发展中国家尤其不利。美国-继续中止减让案的专家组于2005年6月组成,其间专家组已数次通知延迟提交报告,如今28个月已过,报告仍未能提交。鉴于后报复时期程序的主要任务在于审查执行措施、有关建议都是规定争议应提交履行专家组裁决,我们可以现第21条第5款的时限来做一个简单地比较:普通专家组提交报告的期限为6个月,而履行专家组应在90天内提交报告,时限为前者的一半。尽管两者都可以延迟报告,面临的问题的复杂程度也可能不同,但是从DSU的规定及其反映的成员期望来看,诉诸一个旨在审查执行措施的程序应该比进行一个新的争端解决程序更加简便快捷。
第二,新的争端解决程序不能比执行监督程序给予执行成员更多的利益。在美国-继续中止减让案中,尽管欧盟强调其请求专家组澄清实施报复成员的相关义务,但是笔者认为,在DSU确实没有明确规定的情况下,专家组(或上诉机构)一般性地声明(即便如欧盟所称之“澄清”)有关义务是危险的,极易遭致WTO成员的批评。专家组和上诉机构通常会采取极其谨慎的态度。“顺序”问题和“法庭之友”问题上的实践为我们提供了正反两个方面的例证。[38]因此,本案专家组更可能采取个案分析的方法,依据报复措施的临时性原则,在判断欧盟的执行措施是否与裁决和建议相一致的基础上,裁定美国的报复措施能否继续维持。易言之,专家组仍然必须——而且主要是——完成一个可能的履行专家组的任务。若欧盟胜诉,其所能获得的理想结果与诉诸履行监督程序并无二致,即美国撤销报复。
第三,如果专家组勇于充分发挥司法能动性,其可能如欧盟所愿,依据报复的临时性原则裁定:如在败诉方采取执行措施并做适当通知的一个特定时限后,实施报复成员没有请求DSB审查该措施,它就不再能维持报复。假如这一可能的裁决能够被WTO成员作为惯例接受和采用,那么,美国-继续中止减让案将会有助于未来类似争端的解决。但是,在笔者看来,出现此种情况的可能性甚小。更可能的是,该案的价值将在于让WTO成员认识到类似争端的无价值,或者更确切地说,得不偿失。实施报复成员将发现,试图通过拒绝诉诸执行监督程序来保持压力的代价,是被拖入一场旷日持久的诉争,所得未必大于所失。若专家组的裁决有利于美国,其或会后悔,为何不选择更简便快捷的第21.5条程序。若裁决于美国不利,其最终仍然不能迫使欧盟撤销进口禁令,还要额外承担报复措施对本国经济的消极影响。
第四,美国拒绝诉诸执行监督程序,也可能是出于国内利益集团的压力。如果在DSU没有明确规定的情况下主动要求设立履行专家组,结果却是裁决有利于欧盟,美国不得不撤销报复,那么,美国执政党可能在国内政治角力中处于不利地位。因此,一方面,任何一个WTO成员在未来的争端中可能是报复成员,也可能是执行成员。美国-继续中止减让案或会使成员认识到,避免类似诉争总是有利于自己的长远利益,从而试图通过双边协商解决问题。另一方面,国内政治的压力可能让有心于此的成员裹足不前。要想突破此种困境,最好的办法便是修订DSU,增设专门的后报复时期程序,以国际法义务缓解国内政治压力。
四、我国的应对策略
美国-继续中止减让案是欧美荷尔蒙牛肉争端的继续,是DSU中后报复时期程序规则缺失的苦果。它凸显了增设请求撤销报复授权的具体程序规则的价值,也从一个方面体现了DSU谈判的重要意义。在仍不能就澄清和改进DSU达成一致的情况下,各成员也应继续发扬其解决“顺序”问题时展现出的创造精神,力图通过争议当事方之间的特别协议解决问题,形成惯例。修订DSU、增设有关程序规则是最佳选择,通过双边协商解决是次佳选择,避免类似于美国-继续中止减让案的争端符合包括我国在内的所有WTO成员的长远利益。