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授权报复之后的程序问题浅析

  

  由此可见,DSU虽然已经规定了几个适用于裁决和建议执行阶段的程序,但是它们均无法有效地解决本案的后报复时期的争议。这种争议应该是各成员国在乌拉圭回合谈判时难以预见的,美国-继续中止减让案凸显了这一程序规则的缺失。


  

  三、有关后报复时期程序的建议及其价值


  

  欧美之间因荷尔蒙案执行措施而产生的后报复时期的争端引起了WTO成员对问题的关注。借WTO争端解决谈判(DSU谈判)之机,一些成员相继提出建议,主张增加关于如何中止报复的程序规定。


  

  如上所述,后报复时期争议的焦点在于败诉方采取的执行措施是否与裁决和建议相一致,第21条第5款原本旨在解决有关分歧,但是其模糊之处使有心求助于它的执行成员不能为之。因此阿根廷等六国联合提出的建议对症下药,采取了最直接和简便的办法,即给予执行成员在后报复时期诉诸第21.5条程序的资格。[34]建议主张修改现第22条第8款,将其第一句和第二句分成两小项,在其间加入“请求撤销对中止减让或其他义务的授权”的程序。具言之,在授权报复之后,如果就执行裁决和建议的措施产生争议,执行成员可以诉诸第21条第5款。该成员应说明有关之特定执行措施以及此措施与裁决和建议相一致的法律依据。获授权报复的成员如持有异议,应在履行专家组设立后十天内陈述法律依据。如果专家组认定执行措施符合裁决和建议,DSB应撤销报复授权。如专家组做出相反裁决,争议各方还能诉诸第22.6条程序确定新的报复程度,并请求DSB重新授权。在新的授权之前,原有授权继续有效。


  

  产生当前后报复时期程序规则缺失的另一个病灶,是有权诉诸第21条第5款的胜诉方不愿为之。2003年6月,时任DSU谈判特会主席巴拉斯根据成员的建议,提交了一份关于修订DSU的主席案文。[35]其中也包括了一个新的解决后报复时期争议的条款,针对的便是这一病灶。该主席案文建议在第22条内增加第9款,规定:败诉方得以其业已执行裁决和建议为由,请求DSB撤销报复授权。该请求应该包含对执行措施的详细说明以及召开DSB会议的要求。请求提交20天之后,DSB应考虑撤销授权,除非原胜诉方要求设立履行专家组,[36]或者各成员一致决定维持报复(即所谓“反向一致”)。若专家组依照修订后的第21bis条程序裁定执行措施与裁决和建议相一致,执行成员可以请求召开DSB会议撤销报复授权。撤销决定将以“反向一致”方式事实上自动通过。若执行措施仍然与适用协定不符,成员可请求第22.6条仲裁员裁定新的报复程度。笔者认为,主席案文建议的核心便是,如果胜诉方希望继续中止减让,就负有启动第21bis条程序的义务。


  

  上述两个建议的相同之处在于都明确规定履行专家组的审查程序也同样适用于后报复时期。而它们之间的关键差别在于,阿根廷等国的建议是给予执行成员启动第21.5条程序的资格,其必须首先证明执行措施与裁决和建议相一致的法律依据。主席案文则规定由实施报复成员请求设立专家组。鉴于案文增设的第21bis条包含一些不确定之处,确切地判断这一不同对争议各方的举证责任有何影响可能还为时过早。但是依照一般的举证责任规则,似乎应该由报复成员首先说明其认为执行成员的措施与适用协定、裁决和建议不符的法律依据。因此与阿根廷等国的建议相比,主席案文的建议略有利于执行成员。


  

  澄清和改进DSU的谈判在多哈回合谈判一揽子承诺之外,并不直接受到其他议题,如农产品贸易等,进展缓慢的影响。尽管如此,成员国仍然难以在DSU的修订上达成一致。[37]故而上述建议的命运如何还不得而知。目前,WTO成员只能在现有的DSU规定下寻找解决后报复时期争议的方法。但是,美国-继续中止减让案凸显了现有的解决方法的弊病。


  

  笔者认为,WTO成员在后报复时期的行为并非完全不受现有DSU条款的约束。DSU第3条第7款对报复的最后和临时手段性质作了原则性规定,第22条——特别是第8款——制定了成员在实施报复措施时应遵循的义务。这些义务不能因为已得到DSB授权而不必遵守。DSU并未将其适用范围限制在授权报复之前。因此,欧盟请求专家组审查美国继续中止减让的合法性,是有其法律依据的,并非只是关乎“未来的法律”(de lege ferenda)。不过,本文的重点不在于讨论美国是否违反了现有DSU下的相关义务,而是希望指出,尽管执行成员可以启动一个新的争端解决程序,但这只是在现有DSU规定下的无奈选择;与一个可能的后报复时期的专门程序相比,前者有着明显的不足。



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