香蕉案的五个胜诉方当时均表示反对欧盟的请求,并拒绝应诉。专家组首先指出,DSU没有授权其强迫成员应诉。关于败诉方启动第21.5条程序的可行性,专家组认为其无法从条款本身找到答案。一方面,它不能排除这种可能性;另一方面,如果允许的话,可能会造成一些实际困难和不正常的情况。[32]
尽管专家组并未明确裁定,但它对由败诉方启动第21.5条程序的怀疑和保留态度还是较为明显的。的确,允许执行成员启动该程序将会面临一些实际问题,例如,像香蕉案一样没有成员应诉;“起诉方”(即执行成员)要证明自己的措施与适用协定相一致,而一般都是由起诉方证明被诉方的措施与适用协定不符,这样就可能产生特殊的举证责任问题,等等。因此可以认为,争端解决实践倾向于排除由败诉方启动第21.5条程序的可行性。欧盟在美国-继续中止减让案中也明确地表示,正是香蕉案的经验促使其决定诉诸一个新的争端解决程序,而不是第21条第5款。[33]
在后报复时期,一方面,由于正在遭受报复,败诉方更急于使其所采取之措施与裁决和建议的一致性得到认可,从而要求胜诉方撤销报复,但是争端解决实践阻止了败诉方自己启动第21.5条程序的可能。可以说,它是欲为之而不能为。另一方面,此时能为之者——有权请求设立履行专家组的胜诉成员——却不欲为,因为其利益需求与授权报复之前相比发生了一些变化。
从国际贸易理论来看,报复即中止减让同样会损害实施报复成员的总体经济利益。在败诉方采取了某种执行措施之后,胜诉方会综合考虑各方面的因素,包括该措施的效果以及报复对于己方经济的影响,决定是否维持报复。如果弊大于利,胜诉方可以认可败诉方的执行措施,与其协商一致撤销报复。此时,不存在因执行措施产生的分歧,自然没有必要诉诸第21条第5款。反之,需要诉诸该条款的原因在于对执行措施有争议,而争议的存在正意味着胜诉方认为维持报复利大于弊,希望籍此继续向败诉方施压,胜诉方启动第21.5条程序的动力因之付诸阙如。
从法律的角度来看,DSU没有明文规定,胜诉方必须将执行成员的措施提交专家组审查后,方可维持报复。通过专家组即多边途径解决分歧,维护WTO争端解决机制的公信力,符合各方的长远利益。但是在特定案件中,胜诉方可能对专家组做出于己有利的裁决信心不足。在利益和法律两方面因素的合力之下,胜诉方自然愿意通过消极地等待来保持压力,而不是积极地启动第21.5条程序。
本案的情况就是如此。美国希望欧盟撤销对荷尔蒙牛肉进口的禁令,欧盟新的指令却维持了这一禁令,美国的预期目标显然未能实现。荷尔蒙案的专家组和上诉机构报告均未明确欧盟执行裁决和建议的方式,而且与专家组相比,上诉机构的法理分析确实更倾向于尊重成员的自主权,更有利于欧盟为自己的措施寻找理由,这使得一个履行专家组裁定欧盟新指令仍然与适用协定不符的前景并非清晰可见。因此美国拒绝启动第21.5条程序。
综上,第21条第5款的条文没有明确排除其适用于后报复时期的可能性。但是,基于条款上下文隐含的逻辑关系、既有的争端解决实践以及争议各方利益关系的变化等诸种原因,该条款并不适于解决后报复时期因执行措施而产生的分歧。
除第21条第5款之外,DSU还规定了两个适用于裁决通过之后的仲裁程序。其一是第21条第3款确定执行裁决和建议的合理期限的仲裁程序。该条涉及的是时限问题,而非措施本身,况且不能及时采取执行措施正是给予合理期限的原因。因而它不适用于解决本案提出的问题。其二是第22条第6款。虽然也涉及中止减让,但该条款明确规定其适用于有关成员因中止减让的程度而产生的分歧。依据它来裁判已获授权的报复措施应否继续维持,也是不合适的。