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授权报复之后的程序问题浅析

  

  但是美国认为新指令仍然违反SPS协定,并且拒绝为解决分歧而启动DSU第 21.5条程序或与欧盟协商确定特别程序。欧盟因此请求专家组裁定,美国没有通过多边机制,而是单方面认定新指令没有执行DSB裁决和建议,继续实施报复,违反了GATT和DSU的有关规定。[27] 欧盟强调,其旨在请求专家组澄清和确定,依据DSU,在执行成员采取措施并向DSB报告之后,维持报复措施的成员所应承担的义务。易言之,“本案是关乎程序法上的义务,关键条款是DSU第23、22.8、21.5以及3.7条。…欧盟请求裁定,在执行(DSB裁决和建议)的情况下,如果存在分歧,成员不能像美国这样只是单方面行事。因此欧盟的履行并非本案的本质问题。”[28]不过,欧盟的替代性要求还是请求裁定新指令与荷尔蒙案裁决和建议相一致。


  

  二、“后报复时期”程序规则的缺失


  

  如上所述,欧盟和美国就前者采取的执行措施即新指令是否符合荷尔蒙案裁决和建议的分歧,是美国-继续中止减让案的缘起之一。因此,尽管欧盟声称其执行措施本身并不是中止减让案的“本质问题”,实际上该案仍是荷尔蒙牛肉争端的继续。[29]那么,为什么欧盟没有诉诸DSU的执行监督程序,而在原荷尔蒙案之外要求设立新的专家组解决分歧呢?为回答这个问题,以下将逐一审查DSU中在裁决和建议的执行阶段的有关程序能否适用于本次欧美争端。


  

  欧美的分歧涉及执行DSB裁决和建议的新措施,关于如何解决因这类措施而产生的争端,DSU第21条第5款有着明确的规定:“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧,则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定,包括尽可能的求助于原专家组。”因此,粗略地看,该条款的适用似乎不成问题。


  

  但是,当要解决在授权报复之后关于执行措施的争议时,例如此次的欧美争端,第21条第5款的适用由于几个模糊之处变得十分困难。


  

  第一,虽然该条款的条文本身并未明确限制其可以适用于争端解决的哪一个阶段,但是从其上下文而言,似乎可以推断它仅适用于授权报复之前。第21条第3款涉及执行裁决和建议的合理期限的确定,第22条规定了若败诉方在合理期限内未使其措施符合裁决和建议,DSB授权报复的程序和要求。因此,从第21条和第22条的逻辑顺序来看,第21条第5款应该被设想为审查败诉方在合理期限内所采取之执行措施。而在本案中,欧盟在原荷尔蒙案的合理期限内并未采取措施执行裁决和建议,DSB因此也依据第22条授权美国中止减让。那么,适用第21条第5款的前提条件或可视作不复存在。


  

  第二,第21条第5款也未明确规定是由胜诉成员还是败诉成员提请审查新的措施。从授权报复之前的利益态势来看,由于胜诉方认为败诉方没有真正地执行裁决和建议、自己的利益仍在遭受丧失或减损,因而胜诉方显然有着强烈的愿望提请审查,希望能够尽快地裁定执行措施的(不)一致性问题,进而获得实施报复的授权(以促使败诉方真正地执行裁决和建议)。那么败诉方是否可能基于自身利益而要求审查自己的执行措施呢?一般而言,败诉方是不愿意主动提请审查的,因为一旦其执行措施被裁定为与适用协定不一致,胜诉方就可以请求DSB授权报复。因此,由胜诉成员启动第21.5条程序似乎应该是不言自明的,当初DSU的制定者可能根本没有想到这会是一个问题而且需要澄清。在迄今为止的争端解决实践中,启动第21.5条程序的也确实基本上都是胜诉方。


  

  但一个例外却发生在欧盟香蕉案中。1997年9月,DSB通过上诉机构和专家组报告,裁定欧盟的香蕉进口、销售和经销体制与有关协定不符。其后第21.3条仲裁员给予欧盟截至1999年1月1日的执行裁决和建议的合理期限。欧盟于1998年7月和10月颁布新条例修改了其香蕉贸易体制。1998年12月14日欧盟诉诸第21条第5款,要求设立专家组审查其新措施。[30]欧盟这一非同寻常的举动,[31]给DSB和专家组提出了一个问题:在没有明确规定的情况下,败诉方能否启动第21.5条程序?



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