本案上诉机构认为,专家组的以上推理是错误的,因为专家组将某种措施是否属于其职权范围这一先决问题与确立了违反之后建议的履行方式问题混在了一起。DSU第19条第1款只涉及报告的履行阶段,而与某种措施是否属于专家组的职权范围这一问题无关。本案中上诉机构还援引了美国高地棉花案,该案中上诉机构强调,专家组对某一措施所提建议的性质不能左右专家组能否审理有关该措施的诉请这一先决问题。在该案的支持下,在本案中上诉机构提出了其观点,即DSU第19条第1款没有对根据DSU第6条第2款提出的设立专家组请求书中所能指明的措施类型施以限制。[20]
(二)“包括但不限于”一词的法律效果
很多起诉方在起草设立专家组请求书时经常使用“包括但不限于”一词,该措词能否起到将请求书中没有明确列出的措施纳入专家组职权范围之法律效果?本案专家组表达了对这一问题的观点,“‘包括但不限于’这一用语本身不能起到将设立专家组请求书中明确指出的领域以外的所有海关执行领域纳入专家组的职权范围之法律效果。如果将这一用语解释成包括所有海关执行领域,将违背DSU第6条第2款所要求的正当程序目的——向被诉方和第三方提供案件性质的充分通知。”[21]在本案中上诉机构虽然没有对这一问题进行分析,但也没有反对专家组的观点。
(三)系争措施和论据的区别
本案专家组就是因为将论据视为系争措施,从而没有对美国的诉请本身进行审理,导致美国表面胜诉但目的却没有达到。上诉机构认为,设立专家组请求书第三段所列的是美国认为欧共体海关法律没有以统一的方式得到执行的例子,是美国用来说明为什么请求书第一段所列法律文件没有以GATT1994第10条第3款a项要求的统一方式执行的论据。DSU第6条第2款没有禁止起诉方在设立专家组请求书中简单列出支持其诉请的论据。这些论据不应被解释为对系争措施的限制。[22]
(四)系争措施的时间限制
本案上诉机构在分析这一问题时,首先援引了欧共体鸡块案中上诉机构的观点,“原则上,可纳入专家组职权范围之系争措施必须为专家组成立时存在的措施。”然而,这一原则有两个例外。一为智利农产品价格幅度案。该案中上诉机构认为,“如果对设立专家组请求书中指明的措施进行修订的一项法律制订在专家组成立之后,只要该修订后的法律与设立专家组请求书中指明的措施没有本质区别,专家组就有权审理这一专家组成立后制定的法律。”二为美国高地棉花案。该案中上诉机构认为,“如果一项措施在成立专家组时已丧失了法律根据,但起诉方认为该措施仍对其根据所涉协定获得的利益造成减损,则专家组有权审理该措施。”[23]