在日本胶卷案中,专家组于认定日本之行政指导究竟是否属于政府措施时,曾就系争措施做了一番解释,“WTO协定所指的措施,应该隐含只适用于政府之政策或行为,而不及于私人行为。不过这种说法并非毫无争议,因为在许多争端中,专家组必须处理某些表面上是私人行为,实际却是政府支助或授权之措施。”该案专家组还引用了许多GATT时代之案件,说明只要具有充分政府参与之特征,私人行为仍应视为政府措施。同时,该案专家组也承认,政府行为与私人行为很难明确划分,故相关判断仍须依个案而定。[11]
3.与区域贸易协定有关之措施
该问题可以土耳其纺织品案为例进行分析。该案与土耳其根据其与欧共体之间的关税同盟对印度的某些产品实施数量限制有关。土耳其认为这一限制不应归于土耳其,因为该措施是由另一实体(即土耳其——欧共体关税同盟)采取的。专家组驳回了土耳其的这一主张,理由如下:该限制措施是通过土耳其的官方行为实施的。对于措施可否归于关税同盟,专家组认为关税同盟没有代表其成员制定法律的能力。专家组强调,WTO争端解决程序的基础是成员的权利,只有成员才能使用,也只有成员才能执行和监督,而土耳其——欧共体关税同盟不是WTO的成员。[12]从该案可以看出,与区域贸易协定有关之措施,只要是WTO成员国实施的,就可成为WTO争端解决程序中的系争措施。
(二)须在设立专家组请求书中指明
对于专家组程序而言,决定其管辖权的关键性法律文件是设立专家组请求书。[13]设立专家组请求书直接关系到专家组的管辖权,因而直接关系到案件的胜负。[14]上诉机构在美国碳钢案中对该问题做了解释,现摘要如下,“设立专家组请求书要求明确具体,旨在达成两个重要目的:一为确定专家组的职权范围,二为通知被诉方及第三方该案性质以保障其正当的程序权利。在确定职权范围时,专家组必须审慎检验该设立专家组请求书,以确保其符合DSU第6条第2款的文字及精神。与DSU第6条第2款相符合必须表现在该设立专家组请求书之字面上,该请求书的瑕疵不得因后来所提交之书面资料而补正。但在考量请求书是否明确时,后续之书面资料可作为确认该请求书之用语及评估被诉方辩护权是否受损害之参考。此外,是否符合DSU第6条第2款须视各案件之法律理由,考量设立专家组请求书整体及个案所伴随之情形等。”[15]例如,在上面提到的印度专利保护案中,美国在申请设立专家组请求书中漏掉了印度违反TRIPS协定规定的一项义务的指控,此后尝试在书面诉状中补充进去,就遭到了拒绝。上诉机构在欧共体特定海关事项案中重申了上述部分解释,“根据DSU第7条第1款,专家组的职权范围必须依照设立专家组请求书来确定。专家组有权审查并做出认定的是设立专家组请求书中指明的系争措施和诉请。”[16]因此,可以得出一个毫无争议的结论,即系争措施必须在设立专家组请求书中指明,而不能在后续资料中提出。