因此,可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础,是专家组程序进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未提供一个足以说明问题的所争议的具体措施,就缺少了诉讼对象,官司也无法审理。[5]此外,如果被诉方败诉,系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此,系争措施之确定对于执行也非常重要。[6]尽管系争措施极为重要,但DSU却没有对其含义进行定义。然而,WTO争端解决实务对于系争措施之确定,是否有既定标准?其趋势为何?国内外少有文章涉及,详细讨论者更如凤毛麟角。下文即为对系争措施的实证分析。
二、成为系争措施的条件
根据WTO争端解决实务,系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢日落复审案中,上诉机构认为,“原则上,WTO成员的任何作为或不作为都可成为争端解决程序中的系争措施。”[7]上诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认了这一原则。“作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型的法律文件。“不作为”指的是WTO成员没有为WTO协定所要求的行为。例如在印度专利保护案中,系争措施就是印度的不作为,即没有按照TRIPS协定的要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。[8]要成为系争措施,需要满足以下条件:
(一)须为政府之措施或政府参与之措施
如果某一措施明显是WTO成员中央政府的一个机构(如立法机构、行政机构或司法机构)采取的,则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果某一措施是由WTO成员的地方政府或私人所为,该措施是否可归于政府之措施呢?如果某一措施涉及被诉方和WTO其它成员之间的区域贸易协定,该措施又可否归于政府之措施呢?下文即将回答这些问题。
1.地方政府之措施
DSU第22条第9款明确规定,由区域或地方政府和主管机关采取的措施可提交WTO争端解决机构。这与GATT1994第24条第12款也是相符的,该款要求WTO成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO协定。这也是符合国际公法的,即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国际责任。[9]例如在澳大利亚鲑鱼案中,系争措施就不仅仅指澳大利亚联邦政府采取的措施,塔斯马尼亚州政府采取的进口禁令也包括在内。[10]因此,从法理和实践的角度来分析,地方政府之措施可成为WTO争端解决程序中的系争措施。
2.私人之措施