2.结构体系的改革措施。影响一个行为主要是目标体系、规则体系、主体体系、资源体系、交换体系和行为责任体系等六个方面。进行正当化的结构改革,也应当从这六个方面入手。
(1)在刑事司法行为目标体系上,建立国家选择、组织选择和个人选择的一致性,实现委托人目标和代理人利益的一致性
在实现国家目标上,刑事司法行为的典型问题是委托人和代理人之间的目标冲突,主要就是作为刑事司法的信息不仅是作为刑事司法决策的依据,而且是作为观察代理人行为努力程度的重要基础,实现委托人和代理人之间的信息对称。一是努力实现委托人能够观察作为代理人的刑事司法主体行为的信息,司法运转全部书面化进行。虽然目前诉讼程序主要是“复印件”主义,但是作为观察行为的依据还是必须要求刑事司法行为中的所有诉讼程序以及内部请示汇报等必须书面化进行。对于现在属于法官合议范围的量刑行为纳入法庭公开审理,便于量刑行为观察。二是对于符合国家选择的组织选择和个人选择进行符合司法规律的补偿。在刑事司法系统内,对于司法主体的司法业绩等采用刑事司法评估以及法官、检察官职级评定方式进行。三是对于国家司法目标以及刑事司法主体的行为规范内容公布,既实现目标或者是委托内容的单一化,又实现社会制约的普遍化。作为委托人代表的人民代表大会由于具有不同的层级和区域,所谓由任命刑事司法人员的当地人民代表大会自己制定目标规则有让刑事司法地方化的可能,所以应强化全国人民代表大会或者其常务委员会制定除法官法、检察官法等组织法以外的关于刑事司法人员考核晋升的内容,避免实际上也是作为国家代理人的上一级司法机关或者是当地人民代表大会制定出全国彼此差异较大的刑事司法考核等规则。区分司法决策目标和纠纷解决目标的划分,将犯罪嫌疑人、被害人和被告人之间的纠纷作为私法范畴。刑事司法决策主要是解决按照刑事司法程序决定刑事司法责任,至于当前存在的刑事和解应当是被害人主体地位的肯定而不是刑事司法主体居间调解地位的确立,所以不应将刑事和解以及“案结事了”等纠纷解决目标纳入司法业绩的考核范畴。
(2)在刑事司法行为规则体系上,应当保障国家公权的刑事司法第一性规则的可接受性和职业利益的刑事司法第二性规则的一致性
刑事司法规则包括作为第一性规则的国家法律规则和作为第二性规则的司法主体策略规则。加强刑事司法规则制定中的沟通,提高刑事司法规则的被接受性,同时营造司法公正的制度环境。“为了能被作为一项法律规则而适用,该规则应当:(a)为规范接收者所知晓和(b)让规范接收者感到必须按照该规则行为。受制于一项规则的这种感觉形成了法律规范内在方面的核心。正是这种内在方面使得区分规则掌控的行为与更一般的行为模式(比如说,在早上吃早餐)成为可能。也只有在这种情形下,法律规则是一个人按照他为的方式而行为的理由。”[11]由于我国刑事法律规范过分强调规范发出者而忽视规范接收者,所以,法律规范不能得到有效实施。作为刑事司法行为结构化中重要的规范发出必须与作为刑事司法行为结构化的刑事司法主体的规范接受保持一致。一是在刑事司法第一性规则上,强化司法民主,扩大刑事司法输入和刑事司法输出的公开性。应当改变实际存在的对于刑事侦查终结对于证据选择性的附卷,无论是否与移送起诉罪名是否相关都必须随案移送;在审查起诉和法庭审判中,强调左右诉讼程序都必须法定化,对于法检或者说是审控方就个案的庭外协调沟通应当明确禁止,从而至少在卷宗上解决刑事司法中存在的控辩审三方之间信息的不对等问题。二是在刑事司法第二性规则上,规定诉讼行为无效制度和规范非法证据排除制度,明确排除刑事司法行为可能带给刑事司法主体的非法利益。三是在刑事司法行为的策略规则上,建立完善行为监督制度,减少甚至是杜绝输出结果管理制度。对于无罪判决率、不起诉率、撤回起诉率等属于刑事司法行为结果的要求不与刑事司法人员的责任或者是司法业绩联系,避免认为追求或者是可以制造某种有利于司法行为主体而有悖于刑事诉讼主体利益的行为发生。