二、“美式”非法证据排除规则与我国刑事诉讼制度之间存在相斥性
当前诉讼理论界对程序的内在价值有了更深刻的认识，有些学者甚至主张“程序高于实体”，在非法证据问题上表现为要求在我国刑事诉讼法中设立具有美国法内容的“非法证据排除规则”（或称“美”式非法证据排除规则）。这种“美式”排除规则与我国现行的刑事诉讼法的价值观、刑事诉讼目的、刑事诉讼结构是否相吻合，即与现行刑事诉讼制度体系是否相融，是我们在法律移植之前必须思考的问题。是改造移植法还是改造我国某一部门法的体系，或是将二者加以调和，在此之间我们必须进行选择。正如上述，比较彻底的违法证据排除规则只有在以正当程序为法律灵魂的美国确立，这是与其实行的当事人主义诉讼模式和其它诸多因素分不开的。可以这样说，有当事人主义的诉讼模式未必有“美式”违法证据排除规则，但有“美”式违法证据排除规则必有当事人主义诉讼模式。排除规则不是一个抽象的存在体，它不仅仅是存在于体系之中，还必须与体系相融合，成为其有机的构成要素。
如果在我国确立“美式”非法证据排除规则，不仅会使我国刑事诉讼目的——惩罚犯罪与保护人权相统一转向“重保护、轻惩罚”，而且会驱使我国的诉讼模式从“职权主义”走向“当事人主义”。与此同时，一些具体的诉讼制度必须有大的变革。例如我国现行的认证制度就与排除规则不相符。我国的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。如果在某一具体案件中，控方提出支持公诉的一系列证据中包含有非法证据，按照排除规则，这些非法证据应予排除。组成合议庭的法官要了解哪些证据为合法的，哪些证据为非法的，就必须进行必要的审证。在审证过程中，法官不可避免地要受证据内容的影响，导致先入为主，进而左右被告人是否有罪的心证。“事实清楚，证据确实、充分”的要求是证据之间的相互印证性；证据之间、证据与已证实的事实之间、证据与情理之间的不矛盾性；证据锁链的闭合性；证明结论的唯一性[2]。但证明标准是否符合这四个要求仍要由法官去判断，没有一个客观的尺度（同一案件，由于不同的法官自身的素质不同，经历、情感各异，有可能形成不同的认识）。如果把所有证据，包括合法证据与非法证据，交由审判案件的法官审查，与只把合法证据交给法官审查相比较，很明显，二者的结果有较大的差异，特别是对如果排除非法证据就会形成“疑案”的案件而言。因此，在我国设立非法证据排除规则就必须先行设立证据审查制度，审查证据的法官要回避案件的审理，以防止先入为主。而在美国，非法证据在庭审前就由被告方提出“动议”予以排除；而且上诉审法院可以以证据违法作为推翻被告人有罪的法定理由。总之，一些基本的证据规则在我国尚未建立，奢谈一律排除非法证据是不现实的。
