(五)预防原则
作为一个法律概念,预防原则(precautionary principle)最早产生于德国,(注:关于预防原则,我国学者有多种译法,如风险预警原则、预防原则、警惕原则、预防和预警原则、谨慎(性)原则、风险防范原则,比较多的学者将其译为风险预防原则。(参见:朱建庚。风险预防原则与海洋环境保护[M].北京:人民法院出版社,2006:6.)笔者则将其译为“预防原则”,因为“precautionary”意为“预先警戒的”、“预防的”,“风险”自然包含在“预防”的本意之中,故译为“预防原则”言简意赅,足以达意。)最初这项原则的核心是要求社会通过认真的提前规划和阻止潜在的有害行为,避免环境的破坏(注:Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?[J]. American Journal of International Law, 2001, 95(3):1)。预防原则起初的适用范围只限于海洋环境保护,后来逐步扩展于环境保护的其他领域,如气候变化、危险物品管制、臭氧层保护、生物多样性保护等[7]。由于预防原则还处于不断发展的过程中,目前国际上还没有一致认可的或权威的定义[7](P16)。
在某些情况下,WTO制度可能与预防原则冲突。例如,根据WTO的一些规定,国内规章必须有科学证据支持,以防止各成员方制定规章,阻挡其他成员方的产品进口。相反,一些人认为,即使一些威胁没有科学证据,预防原则也允许各国作为一项预防措施规范这些问题[28]。在欧共体荷尔蒙案中,欧共体根据预防原则认为其勿需提供荷尔蒙会造成损害的任何证据,尽管《SPS协定》一般都要求严重影响其他成员方产品进口的规章必须有科学依据。
WTO上诉机构驳回了欧共体的主张。上诉机构认为预防原则在国际法中的地位仍然是有争论。预防原则被一些人视为是习惯国际环境法的一般原则,它是否已被各成员方普遍接受为一般或习惯国际法原则,似乎不够明显。在此上诉中,上诉机构对这个重要而抽象的问题所采取的立场,是没有必要的,而且可能是轻率的。关于预防原则在国际法中的地位,专家组本身并没有作出任何明确的结论,而且至少在国际环境法领域以外,预防原则仍有待权威的形成。(注:EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.)
由此可见,预防原则还没有上升为一项习惯国际法规则,而且在实践中,习惯首先出现了,而一项与其相抵触的条约规范却仍然继续存在,这是罕见的:习惯不可能在一夜之间确立;习惯要求各国普遍和划一的惯例。习惯优于WTO条约是不可能的(注:Joost Pauwelyn. How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law? Questions of Jurisdictions and Merits[J]. Journal of World Trade, 2003, 37 (6):1025)。一项新出现的习惯国际法规则在受到各种不确定性因素的困扰时,可以主张预防原则。该原则的范围是不确定的,作为一般事项,各国的承诺也是不明确的,它们是不可强制实行的[8](P260-161)。