3.如果原裁判确有错误，按审判监督程序再审后，案外人是否可以参加诉讼？如果可以参加，那么其在诉讼中处于一个什么地位？这些法律都没有规定。司法实践中，法院决定再审以后，案外人一般都没有参加诉讼，更谈不上处于何种诉讼地位。实践中的这种做法是不合理的。因为案外人对此再审案件的诉讼标的应该有独立的实体请求权。据此，有学者认为，再审程序提起后，执行异议的案外人，符合有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，应在诉讼中处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。[2]笔者也不赞同这种观点，有以下两点理由：首先，第三人应是加入到开始以后的诉讼中来的人。在执行异议的场合，由于再审程序因案外人的异议而引发，且案外人提出了独立的实体请求，如果一定要等到提起再审的诉讼开始以后才允许案外人以第三人身份参加诉讼，不免有削足适履之感。但是反过来，如果从再审程序开始就让案外人参加诉讼，则此种第三人在理论上又不能说明。其次，若原案件为二审案件，那么再审程序也应是二审程序，这时如果案外人以第三人身份参加诉讼，则他实质上就失去了上诉的权利，这不符合诉讼法的基本原则与司法的公正。由此可见，案外人在再审程序中的诉讼地位难以确定，此亦为我国执行异议制度在理论上的不合理之处。
4.在原裁判正确的情况下，如果执行员对案外人的异议作出了错误的处理决定，导致案外人的合法权益仍然受到侵害，则案外人寻求司法救济时，理论上存在矛盾。假定案外人寻求私法上之救济，即提起民事诉讼，那么在此诉讼中无法确定被告。申请执行人的申请行为显然不构成侵权，且其获得的执行标的有判决书为法律依据，也不构成不当得利。因此他不能成为被告。被申请执行人在执行行为中没有任何过错，依法不应承担民事责任。而人民法院或其执行机构能否成为被告？人民法院及其执行机构行使司法权是公法上的权力，可以看成是国家行为的一种，应受私法上追诉之豁免。因此其也不能成为民事诉讼的被告。可见案外人无法寻求私法上之救济，那么再假定案外人寻求公法上之救济，纵观我国现有的法律，唯一可能寻求救济的为国家赔偿法。相关条文为《国家赔偿法》第三十一条：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，……对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”另外，该法第二条中规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据上述规定，在原裁判正确而执行标的权属难以确定的场合，案外人尽管提出执行异议而仍遭强制执行，后经案外人申请人民法院经确认发现执行错误而按国家赔偿法的程序对案外人给予了赔偿。那么，在此又有两个理论上的问题。其一，在执行标的权属难以确定的场合，执行员依判决进行的强制执行是否属于“执行错误”或“违法行使职权”？对此笔者有以下看法：①执行员按判决确定之内容为强制执行，在程序上没有违法；②由于执行标的实体上权属关系在执行时尚未确定，因此不能依此判断执行行为在执行当时侵害了案外人权利；③执行员依法为强制执行，不负有确认执行标的实体关系之义务，如案外人提不出确定自己对执行标的享有权利之证明，执行员的强制执行不宜定性为“执行错误”。其二，法院确认“执行错误”并侵害了案外人合法权利，对案外人赔偿以后，不能认定原执行行为无效而重新执行以寻求损失之补偿。因为：①法院在国家赔偿程序中的“确认”行为并不能赋予案外人对执行标的对世权之效果，也没有使原执行行为效力归于消灭的法律效果。因此对于原执行行业的无效，仍无实体法或程序法上的依据。②对于执行申请人的同一执行名义再次强制执行，更无法律上之依据。而且，由于在前次执行中，申请人之申请已获满足，重新执行失去提起的前提。③法院成为重新执行的受益人，从法理上无法说明。法院由于此种原因，承担着不合理的赔偿责任，且此责任无法转移给被执行人。由此可见，案外人寻求公法上之救济，也存在问题。
