当前,复议程序表现出的反司法化倾向是一种对司法程序与行政程序作出的非此即彼的对立理解。事实上,公正与效率同为行政程序与司法程序的共同价值追求,只是二者的侧重点各有不同而已:对程序运行的效率的追求,是行政程序高于诉讼程序;而对程序运行的公正,是诉讼程序高于行政程序。因此,行政程序与司法程序之间并非绝对对立的两种程序,当行政决定对当事人的权利有重大影响时,会以司法化程度较高的程序来作出决定,以保障当事人的权利;反之,当案件数量增加,或者事实问题不存在较大争议时,司法判决会寻求程序的快捷和简便来迅速作出决定。因此,行政程序司法化与司法程序简易化是并存的两种现象,反映出行政程序与司法程序都需要解决公正与效率的问题,没有哪一种程序只需要追求公正或者只需要追求效率,二者在制度构建上有共同之处。其实行政程序是否要司法化,还是在何种程度上司法化的问题,在行政程序法的立法中是一个曾经存在争议但已经得到解决的问题。[5]从各国行政程序法的规定来看,都没有全盘照搬司法程序,只是引入司法程序的公正要素,行政程序呈现出一定程度司法化的色彩。因此,我们在探讨完善行政复议程序时首先需要在观念上克服刻意反司法化的倾向,行政复议程序并不排斥司法程序的某些制度要素。
从司法化的视角来探讨行政复议程序完善具有方向明确的优势,但由于司法化这一概念的相对模糊性:既可以将之理解为司法程序全盘引入行政过程,也可以将之理解为行政过程对司法程序公正要素的引入,即有限司法化或曰准司法化,这容易引起认识上的分歧。如果涉及立法的修改,则还需要顾及司法化提法对立法之初反司法化定位的形式上的颠覆,可能会给法律的修改和完善带来不必要的阻力。因此,一种实用理性的做法也许是在修改立法时淡化司法化与反司法化之争,而强调行政复议程序的完善首先要正视其裁决行政争议的基本行为属性,程序构造应当符合争议裁决行为的基本要求,按照裁决者相对中立、争议双方充分参与的程序构造改革我国的复议程序制度。完善行政复议程序的基本出发点就是弥补行政复议程序所欠缺的作为裁决争议行为所应当具备的程序公正要素和程序理性要素,即如有的学者所主张的对行政复议程序进行正当化修复,[6]保障行政复议公正地解决行政争议。
三、公正解决行政争议:将公正程序的各项基本原则引入行政复议程序
公正解决行政争议包括两个方面的要求:实体公正与程序公正,实体公正是指复议决定认定的案件事实与客观真实相一致,进而正确适用法律;程序公正是指形成复议决定的过程公正。由于客观真实虽客观存在,但由于欠缺衡量案件事实与客观真实是否一致的手段,复议决定认定的案件事实实质是法律真实,在此种情形下,结果的正当性通常来源于过程的正当性,即美国学者罗尔斯所说的不完全程序正义的情形产生纯粹程序正义的效用。由此可见,公正解决行政争议的关键在于实现解决争议的过程的公正,学者极力主张的行政复议司法化改革方向也正是基于此,力主将司法程序中体现过程公正的基本要素引入行政复议中来,通过行政复议过程公正保障公正解决行政争议,从而提升行政复议解决行政争议的有效性。
程序公正的基本要求应当从其渊源和发展历程中寻找。正当法律程序原则源于1215年英国《自由大宪章》,历经1315年英国《自由律》的发展,至美国,《联邦宪法修正案》第5条和第14条规定的正当法律程序原则实现由程序性正当法律程序向实体性正当法律程序的扩展。考察其历史演变,{3}可以看出正当法律程序的内涵以保护法律决定形成过程中的个体权利为基本内容,以防止权力滥用,侵犯公民权利。美国正当法律程序原则在内容上由程序向实体的扩展,更进一步揭示了正当法律程序作为个人自由和权利保护机制的主要使命所在,也彰显了这一基本原则适应社会发展而不断发展的生命力所在。因此,建构公正的行政复议程序的关键在于完善对当事人、特别是复议程序中的申请人的程序权利规定。