第六,制度用语刻意避免司法色彩,造成理解和认同的困难。如以申请人和被申请人替代当事人,不规定回避制度,不使用案件、管辖等典型诉讼概念。
二、对反司法化定位的思考:行政复议程序要能够保障公正解决行政争议
现行行政复议程序所呈现出来的诸项特点,其实就是其存在的诸多缺陷,而且这些缺陷都属于结构性程序制度缺失。立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同,也为体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势,高举反司法化的大旗,却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。究其原因,源于两个背离的发生:
第一,行政复议功能定位与行政复议启动机制的背离。行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制?这个问题立法之初就存在且延续至今。虽然这个问题并非一个非此即彼的问题,而是哪一个是行政复议的首要功能和制度基础的问题,因为这两种功能如一枚硬币之两面可以同时存在,但将何者作为行政复议制度的基础却会形成不同的制度取舍。对这个问题的判断应以行政复议的启动为逻辑前提,因为过程是启动之后的延续。既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则,即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动,那么,行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制,否则,公民来申请行政复议目的何在?因此,权利救济才是行政复议的主要功能,而监督功能则在权利救济过程中得以实现,其可谓行政复议的副产品。川比较行政复议与审计、监察等内部监督机制,可以看到后者是由行政机关主动启动,而非如行政复议那样应公民之诉求而启动。目前的内部监督机制定位将因申请人的主观诉求而启动的程序演变成维护客观法秩序的过程,且在此过程中过度忽视申请人作用的发挥,于申请人而言极不合理。过于忽视申请人在行政复议过程中的程序权利制度安排,必然导致申请人选择放弃行政复议。就目前行政复议工作人员的力量和具体行政行为的数量与每年的行政复议案件的数量之间的比例而言,是相当不匹配的。行政复议案件与行政诉讼案件每年的数量基本持平也反映出行政复议被作为解决行政争议的数量主力军的预期并未能出现。可见,没有申请人的诉求,行政复议就成了无源之水,上级监督下级行政机关依法行政的目标也就失去了实现的平台。
第二,行政复议程序定位与行政复议行为特性的背离。基于内部监督机制功能定位之下的反司法化的程序定位,背离了行政复议作为一种争议裁决活动的行为特性,复议决定由此失去程序公正与程序理性基础,程序与实体背道而驰。行政复议行为内容客观上体现为裁决争议,是由复议机关对公民、法人或其他组织与行政机关之间产生的行政争议进行裁决的活动,其程序构造涉及三方主体:复议机关、复议申请人、复议被申请人。行政复议程序制度应当为这三方主体各自在行政复议的职能及因此而产生的程序权利义务作出制度安排,忽视哪一方主体,复议程序构造都是有缺陷的,非为完整之程序。目前,反司法化的程序定位造成行政复议程序照搬行政决定的二方主体程序构造,由行政复议机关依职权推进程序形成复议决定,欠缺基本的两造对抗程序构造,存在严重缺陷,与行政复议行为的内容不匹配。
司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的活动,但复议机关性质又归属行政机关,那么,行政复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序?其实如果采取完全司法化,则行政复议同质于行政诉讼,几无存在之制度基础;如果采完全反司法化,则背离裁决争议对公正性的基本要求,几无存在之现实基础。由此可见,如果承认行政复议与行政诉讼是解决行政争议的二元机制,完全司法化与完全反司法化都属极端情形,实则不可能、不理想。正是基于此,尽管学者针对反司法化的大旗祭起司法化的大旗,其实质在于对行政复议呈现出来的过度行政主导的实践性格进行纠偏,[4]更多是对改革方向的强调。学者所言的司法化绝非将司法程序照搬至行政复议中,而是在肯定行政复议制度的行政性的同时,强调引入司法中的程序公正因素来公正解决行政争议。如极力主张行政复议司法化改革的周汉华教授即这样表述他的行政复议司法化内涵:“行政复议制度的司法化,从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时,尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性,使行政复议制度实现公平与效率的有机结合,最大限度保护公众的合法权益。”{2}