第三,实质为法律参与。作为个体的公民和团体,参与和参加国家和各类共同体的活动,既是公民和团体参与共同体治理、表达意愿的表现,也是公民和团体在国家、社会和各类共同体中主体地位得以实现和张扬的有力体现。与传统的治理结构相适应,政治参与是主导的参与模式,或者,换言之,公民和团体并不把法律参与作为一种(有效的)参与途径。事实上,法院通过拒绝把激烈对立的价值争议引入审判,限制了公民和团体对司法过程的参加或同司法的接触,并抑制了关于审判信息自由流动,所造成的后果恰恰是对参与的某种抵制:司法具有“游离于一般民众的倾向”。[16]
现代治理模式的变革,引发了“参与革命”(participation revolution)。[17] 这不仅表现为不同共同体不断扩大了参加的途径以及公民和团体参与意识和参与积极性的提高,而且表现为通过(公益)诉讼,法院正日益成为参与的重要场所。法律参与有了新的内涵:“它不仅变得不那么被动和依从,而且还扩大到法律政策的制定和解释。”诉讼,不再专门被视为基于公认的规则维护个体权利要求的一种方法,而逐渐成为公民和团体可能借以参与决定的一种工具和途径。通过公益诉讼这一渠道,法律舞台成了一种特殊的政治论坛,法律参与具有了政治的一面。法律参与增进了法律秩序,扩增了民主价值。[18]
毫无疑问,法院和诉讼不可能成为捍卫公共利益的主要活动场所,也不可能成为公民共同行为的主要手段和渠道。“许多研究已经证明即使诉讼总量可能在增加,但上个世纪诉讼率(考虑到人口的增加)始终保持稳定。许多案件是在法院外解决的——诉讼只是更广泛程序中另一种策略。……许多律师并不关注法院和诉讼,而关注大量的法律交易,这些交易决不会上升为诉讼。”[19] 然而,就此认为公益诉讼在公民共同行为和捍卫公共利益方面无所作为或不重要,同样是错误的。公益诉讼在公民共同行为中的价值和意义表现在:
第一,在现代民主和法治发达国家的理念和实践中,与保护私益一样,保护公益的最终责任也在于司法。正是司法部门行使司法权力,即通过查明事实、适用相关法律,在特定的案件中作出正确的法律判决,在给予适当的救济时考虑和捍卫了相关的公益。[20]
第二,法院受理案件不多,案件量基本保持稳定,表明法院在捍卫公共利益方面作用有限,但是,某一判决或许是数千个同类案件的判决所产生的累积效应。法院拥有极高声望,有强有力的职业和重要的媒体关注的支持,因此其影响力并不与案件量成正比。此外,通过公益诉讼不仅获得有限的具体目标,而且也可以用诉讼获得策略上的优势,尤其是获得相对低廉的公开,提高公众对案件是非的关注,增加支持它的政治压力和舆论力量。[21]
第三,公益诉讼在唤起社会意识方面具有积极作用。通过公益诉讼可以展示公平、正义力量,唤醒公民捍卫公共利益的意识和责任,利用公益诉讼机会教育公民、团体或共同体,帮助他们看到公正行为的意义和价值。
三、公益诉讼的理论基础是公民共和主义而非自由主义