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中美两国反垄断起诉资格比较研究

  

  如果更进一步的话,那就是反垄断损害关注的是垄断行为对社会整体所造成的社会成本,而宪法性起诉资格的实际损害要件关注的则是反垄断违法行为对社会个体所造成的个人成本,当且仅当个人成本与社会成本重合的时候,当事人才享有反垄断起诉资格。当然,反垄断法的未来趋势应该是将违反反垄断法的行为界定为造成资源配置效率损失的行为,那么反垄断损害的界定就会简单得多。或许,当下的“反垄断损害”只是一种权宜之策。


  

  最后,可能仍有学者会心存疑虑:这样一种社会福利最大化的模式不符合帕累托最优。因为如果资源配置未达到帕累托最优,那么总有一些人能改善境况而没有人会受损。也就是说,社会福利总量肯定能上升,那么通过一种恰当的分配或补偿措施,能使所有人的境况都有所改善。显然,上述对反垄断损害经济学理论的分析是不符合帕累托最优的,社会总福利的增加完全有可能导致消费者剩余的减少。其实不然。“事实上,大多数经济学家在作福利判断时,说的是帕累托最优,而用的都是卡尔多/希克斯最优。”[80]因为这一标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟,而只是要求增加的价值足以补偿受损者。因此,“当经济学家说垄断没有效率时,他们指的就是卡尔多/希克斯和财富最大化意义上的没有效率,而不是帕累托意义上的”。[81]


  

  五、结论:中国的两难选择


  

  反垄断损害赔偿作为“最为蛊惑的经济学问题”,[82]通过对美国反垄断起诉资格这一损害赔偿的门槛性要件的分析,可见一斑。相比之下,《反垄断法》50条项下的反垄断起诉资格除了与《克莱顿法》第4条具有相同的文本结构之外,实为简陋!通过上文的分析,遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格这一问题似乎已不值一提,因为答案显然是否定的。然而,美国如此复杂的反垄断起诉资格生成机制能否适用于中国?


  

  如果适用,问题可能并不是我们通常所想象的那样简单:通过对《反垄断法》50条作相应的司法解释,或通过修法这一更为彻底的途径,规定类似于美国反垄断起诉资格法上的直接损害规则或反垄断损害制度。因为直接损害规则是为了解决反垄断违法行为所产生的涟漪效应问题,即只将反垄断起诉资格授予那些所遭受的损害与反垄断违法行为具有近因的原告,从而避免双重救济和多重诉讼,著名的直接购买者规则就是这一规则的典型体现;反垄断损害理论则是为了避免反垄断民事诉讼的激增所导致的反垄断政策的扭曲问题,其目的是为了限制反垄断民事诉讼的提起,从而真正改善竞争,而不至于使《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿制度沦为补贴弱者的提款机。但是,当我们在进行制度比较时,经常容易犯的一个错误就是忽视一种制度得以有效运作的前提预设。美国的反垄断起诉资格理论之所以能够将原告进行层层过滤,原因在于其反垄断法确立了三倍损害赔偿制度。正是由于该制度所特有的激励机制才产生了滥诉的可能,从而才有限制反垄断起诉资格的必要。然而,由于《反垄断法》确立的是单倍损害赔偿制度,当事人提起反垄断民事诉讼耗时费力且获益甚微,因此所能起到的激励作用十分有限。如此,对一个本来就不太可能滋生滥讼的制度再施加重重限制,其结果可想而知。


  

  当然,我们完全有理由不予适用。然而问题却依然存在,因为“不伦瑞克案和它的后继者已迫使法院逐步认识到并开始面对这样一个事实,竞争者的诉讼——有时是故意的——有极大的可能使反垄断法被用来破坏竞争过程”。[83]其实,这并非什么秘密。当今各国商学院有关竞争战略的教科书几乎都要求企业将开展反垄断民事诉讼作为制止竞争对手利润增长和应对竞争行为的一个战略手段。在这样一种竞争战略之下,即便是单倍损害赔偿制度,也同样存在限制反垄断起诉资格的必要。


  

  面对这样一种两难选择,我们似乎有必要反思《反垄断法》50条民事责任制度的功能:究竟是补偿还是威慑?“从经济学或财富最大化的视角来看,法律的基本功能就是改变激励因素。”[84]因此,补偿的主要功能应是刺激私人当事人提起诉讼。事实上,正如我们从有关反垄断起诉资格案件所认识到的:“对于损害赔偿条款来说,试图将社会所有的个人成员恢复到他们要不是该违法行为本应该所处的状况是不可能的”。[85]可见,反垄断法上民事责任的补偿功能附属于威慑功能,其本身并不是目的,而在于为反垄断法私人实施中的原告提供具有诱惑力的激励,从而实现对反垄断违法行为的威慑。《反垄断法》50条虽然在表面上具有私人实施的空间,但由于动力机制的缺乏,私人原告只能游离于反垄断法的私人实施之外,或附属于公共实施——作为一个谋求奖金的举报人。在中国的反垄断法上,理性的私人原告只能是一个体制之外的行动者,他(她)存在的唯一可能就是将反垄断民事诉讼作为企业的竞争战略来破坏竞争。在笔者看来,《反垄断法》50条是无聊胜于有!当然,在这个意义上,似乎可以借鉴美国的反垄断起诉资格法以限制反垄断民事诉讼的提起;否则,《反垄断法》50条项下过于宽泛的起诉资格要件流弊甚大。



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