(一)反垄断损害的缘起
虽然《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条的措辞非常宽泛,但在最初的几十年中,反垄断民事诉讼案件却十分罕见。自1899年至1939年,只有157起三倍损害赔偿诉讼被记录在案,原告获得救济的只有14起案件,赔偿总额少于27.5万美元。[55]尽管确实存在许多解释该现象的理由,但其中一个主要原因在于“标准石油公司诉美国案”所阐述的“合理规则”的责任标准。这一被证明对整个市场竞争形成不合理限制的标准无论是从所需证据的性质,还是从获取它的时间和费用上的巨大代价来看,都对原告构成了重大障碍。[56]随着本身违法规则的发展,证明反垄断违法行为的困难开始减轻,其结果是反垄断民事诉讼的激增以及反垄断违法者实体性责任的扩张。
更重要的是,实体性反垄断责任的扩张以及反垄断民事诉讼的程序性限制的放松使美国反垄断政策产生了扭曲。[57]因此,反垄断裁决似乎偏向于防止竞争者和分销商在商业交易中受到“不公平”的对待,而不是促进竞争和降低价格。由于私人原告已成为反垄断实施最重要的代理人,每一个有可能引发三倍损害赔偿的轻微违法行为都受到了质疑,而不论其对竞争的影响。“这种反垄断实施通过鼓励没有效率的商业关系与抑制激烈的竞争在事实上损害了消费者。”[58]这一趋势因1977年的“不伦瑞克公司诉普韦布洛保龄球公司案”(以下简称“不伦瑞克案”)得到了控制。因为该案提出了反垄断损害(antitrust injury),并且从此以后,几乎在每一起反垄断民事诉讼中,“反垄断损害都是一个关键性问题”,[59]从而有效控制了反垄断民事诉讼的数量。
在“不伦瑞克案”中,一审原告普韦布洛保龄球公司指控全国最大的保龄球设备生产商不伦瑞克公司收购了几个濒临倒闭的保龄球中心从而违反了《克莱顿法》第7条。[60]其理由是,由于被告的规模较大,它有能力将规模较小的竞争对手排挤出市场,从而大大削弱竞争。原告要求被告赔偿这些濒临倒闭的中心在未被收购并经营的情况下本可获取的利润。美国联邦最高法院并没有关注该收购的影响是否会产生《克莱顿法》第7条项下的“实质上减少竞争”的实体性问题,[61]相反,法院审查了涉及《克莱顿法》第4条项下的救济问题。对法院来说,问题不在于该收购是否违反了第7条,也不在于原告是否遭受了源于该进入而产生的某种损害,法院关注的问题是:声称的损害是否“‘由于’使得该收购违法的行为所造成”。[62]
法院认为原告主张的利润损失不属于“由于”禁止的行为而导致的损害,并指出,不管该市场新进入者的规模或市场力量如何,原告都将同样遭受损失。[63]从更一般的意义上来讲,原告的损害是由于竞争的加剧从而使其不能获取市场力量而导致的,允许这种损害赔偿将混淆对竞争者造成的损害与对竞争造成的损害。因此,法院认为:“对于要求获得第7条项下的三倍损害赔偿的原告来说,他们必须证明的不仅仅是与市场中所存在的违法行为具有因果关系的损害,原告必须证明反垄断损害,也就是反垄断法旨在防止的损害类型,并且该损害产生于使被告的行为成为违法的方面。损害应该反映的要么是违法行为要么是该行为导致的反竞争行为的反竞争效果。总之,它应该是‘所指控的违法行为……有可能造成的损害类型’”。[64]并且,法院很快作出了明确表示,“不伦瑞克案”的反垄断损害规则不限于《克莱顿法》第7条项下的诉讼,而是适用于所有的实体性反垄断诉讼。[65]
应该说,“不伦瑞克案”的裁决对所有反垄断民事诉讼的提起、辩护和裁决都造成了重大影响。不能表明反垄断损害对建立三倍损害赔偿诉讼的起诉资格来说将是致命的,而不论是违法了反垄断法的哪一条。[66]那么,法院以缺乏反垄断损害为由大量驳回起诉的理论依据何在?也就是说,“反垄断损害”在《克莱顿法》第4条的反垄断起诉资格要件中究竟扮演什么角色?
(二)反垄断损害的界定
在“不伦瑞克案”之后反复出现的一个问题是:法院在裁决中混淆了“起诉资格”的含义和“反垄断损害”在“起诉资格”分析中的作用。[67]对此,学界一般认为,“反垄断损害是一个广义的起诉资格规则,因为它界定了可补偿的损害类型,所有那些没有遭受这种损害的原告必然缺乏起诉资格”。[68]“从技术上讲,起诉资格要件限制了潜在的原告名单,而反垄断损害要件则限制了可补偿损害的类型。然而,它们一起形成了一个整体上的起诉资格要件:原告在能够对实体性的反垄断问题进行起诉之前必须满足的一系列条件。”[69]
事实上,学界的这一观点是符合起诉资格的宪法性要件的。正如上文所述,《克莱顿法》第4条的文本和司法实务中形成的直接损害规则只涉及实际损害和因果关系要件,而反垄断损害涉及的是损害的可救济性要件。在逻辑上,一个完整的反垄断起诉资格调查包含两个层面。只要他符合“任何人”和“营业或财产”要件,第一个层面的调查将是他是否遭受了“由于”限制项下的“反垄断损害”,即他是否遭受了一个可补偿的损害。只有当这个问题的答案是肯定的,法院才需要按照直接损害规则进一步缩小有资格起诉的原告种类。因此,并不是所有遭受反垄断损害的原告都有资格提起反垄断民事诉讼。同样,如果原告没有遭受“反垄断损害”,那么他肯定没有起诉资格,并且反垄断起诉资格调查就可以到此为止。