可见,“起诉资格概念是一个事关关系远近的概念”,[43]从而将原告与反垄断违法行为的“关系”限制在直接损害规则的射程之内,而这个“射程”则由近因所控制。所以说,直接损害规则的实质是一个近因问题。在英美法上,“法律上的原因(legal cause)即是近因(proximate causation)”,[44]从而区别于事实上的原因。例如,《布莱克法律辞典》对“近因”一词所作的界定是:“第一,在法律上足以引起责任的原因;一个作为或不作为在法律上被认为引起了一个后果,所以能够对该行为人课以责任。第二,直接产生某个事件的原因,如果没有这一原因该事件将不会发生”。[45]就直接损害规则而言,固然首先体现了近因的第一层含义,“近因本来就是在法律上应当承担责任的原因”,[46]但近因的第二层含义也不可少,即通过损害发生的直接性和间接性来限定反垄断起诉资格的授予,或许这才是更为重要的。
在此有必要说明的是,根据《美利坚合众国宪法》第3条项下的起诉资格要件,“原告必须证明:第一,他已遭受一个(1)具体的和特定化的,(2)实际的或即将发生的,而不是推测的或假设的‘实际损害’;第二,该损害完全可以追溯至被告的被质疑的行为;第三,该损害很可能,而不仅仅是推测,将通过有利判决得到救济”。[47]这三个要件一般被称为实际损害、因果关系与可救济性要件。按照这一由三部分构成的起诉资格要件,《克莱顿法》第4条项下的四个关键词“人”、“损害”、“营业或财产”以及“由于”构成的两方面限制大体上满足了前两个起诉资格要件,即实际损害和因果关系(事实上的因果关系)要件。由于在反垄断法上“起诉资格关注的是最接近于(proximity)所主张损害的原告”,[48]因此,关注近因的直接损害规则是起诉资格的核心要件,也就是上文所称的“行话”。但是,就整体而言,反垄断起诉资格的要件必须包含《克莱顿法》第4条项下的两方面限制。[49]笔者是在整体意义上使用起诉资格这一术语的。
综上,由于《反垄断法》的实施时间还很短,反垄断民事诉讼案件寥寥无几,即便将《中华人民共和国反不正当竞争法》涉及反垄断的案件也算在内,我们所拥有的更多的只是举报而不是诉讼的经验,[50]尚不足以提炼出类型化的反垄断民事诉讼规则。然而,教训却是显见的,“按照民法和民事诉讼法的一般规则来处理对反垄断诉讼的影响是相当大的,也是造成我国反垄断私人诉讼成功率低的主要因素”。[51]对此,可能有学者认为,在大陆法系的损害赔偿法上,也有直接损害与间接损害的区分,但“直接损害与间接损害之区别,实务上之利害甚微,此盖以其区别标准本身已有问题也”。[52]其实,即便区别标准没有问题,大陆法系上的直接损害与间接损害的区别主要是为了界定损害赔偿的范围,而不是界定谁有起诉资格。此外,可能还有学者认为,《通知》援引《民事诉讼法》第108条的“与本案有直接利害关系”来确立反垄断起诉资格问题是否也在一定程度上体现了美国法上的“直接损害规则”?笔者认为,这种从“民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性”角度界定起诉资格的路径即便在民事诉讼法上也是备受争议并且日趋没落,[53]将其运用于具有现代法属性的经济法上显然是不合适的;更为重要的是,那些没有遭受直接损害的反垄断违法行为的间接受害者其实都“与本案有直接利害关系”。一言以蔽之,中美两国反垄断起诉资格制度相同的文本结构背后所潜藏的是迥异的实务规则。
三、反垄断损害在反垄断起诉资格中的地位
直接损害规则作为“额外”或“特有”的反垄断起诉资格要件虽然修正了文本结构上的事实因果关系,但仅仅满足了宪法性起诉资格要件的两个方面——实际损害和因果关系,损害的可救济性要件尚未涉及。事实上,美国反垄断起诉资格的发展并非一蹴而就,因而仅仅依靠这一修正过的文本尚难以窥探反垄断起诉资格的全貌。“‘反垄断起诉资格’理论的关注点与作为宪法理论的起诉资格的关注点有些不一样。对反垄断原告造成的损害足以满足宪法性起诉资格的实际损害要件,但至于原告能否是提起私人反垄断诉讼的恰当当事人,法院还要作进一步的决定。”[54]