三、评价近代中国司法独立的理论基点
追思百年来司法独立在中国的历史命运，从严复翻译孟德斯鸠《法意》开始算起，三权分立和司法独立思想被系统的介绍到中国将近一个世纪。从清末的改法修律到民国时期的大规模法律改革运动，有关司法独立的误读和曲解比比皆是，甚至出现了“司法独立害民”的言论。[27]司法独立这一西方法治明珠，在中国近代的社会土壤中，正是在误读和曲解中开始它的本土化变迁。更为重要的是，如果说司法独立思想及其实践是作为一种建构主义的法制发展模式输入中国的话，在百年后的今天，这一建构理论实际上已经或多或少地成为一种历史经验。如果说司法独立强势介入近代中国司法是割断中国传统司法发展历史进程的话，那么在今天看来这一短短的百年司法史已经足以让人们进行逻辑性的总结。割断历史是要付出代价的，但代价并不总是无偿的，总结这段曾被割断而又缓慢进步的司法发展历史则是从这种代价中寻找补偿的最佳路径。因此，回顾司法独立在中国的历史发展进程时，与其用一个人为性的制度架构来进行解释，还不如说这是一种历史的“暗合”：人为地解释无法说明历史发展过程中客观必然性，更无法阐释这必然性背后所蕴含的某种价值追求和精神意蕴。虽然这有一些历史宿命论的色调，但对于近代中国社会而言，在一个“双向互动的历史语境”中，强调它的必然性显然比那些出于想象中的历史性构想更具有说服力。这就是百年中国司法独立历程的真实而客观的一条规律。对此，应当坚持以下三个基点。
首先，必须明确评价近代中国司法独立发展历程的前提条件。对于历史事实的评判，在尊重历史客观性的基础上必须有一个主观的先验性的标准。就近代中国的司法独立而言，其标准不外乎三个方面。一是近代法律发展过程中的二律背反规律。中国法制近代化，不能从其发展的目的——法律制定者的立法意图来论证。相反，应当更多地关注实现这一过程的有效手段，可能其立法本意并非如此，但其客观现实恰恰又是如此。正如在晚清的政治现代化过程中一样，光绪、慈禧虽然算不上政治现代化的领导者，但其结果却不幸符合了现代化潮流，因为他们无意地“败坏”了旧体制，客观上为创立新体制提供了理由。“君主们不太成功的改革，在影响方面却是成功的。”[28]晚清修律、民国法律的创制、北洋时期的法律发展和南京国民政府法律体系的构建，应该说大都是一种非法律的因素在促使这些法律的颁布。也就是说，立法的目的可能不是出于促进法律发展的需要，但其结果正是符合并促进了法律自身的发展。二是近代以来司法改革的价值取向。近代以来诸多的法律改革，其主旨都是基于一种实用主义的思路：救亡图存、收回法权。为此要力争使中国的法律至少在形式上“中外通行”以实现与西方“接轨”，这使得法律成了应急之作，而非社会之需。随之，立法不是社会的反映，而是要求社会作出回应。三是如何关注历史的局限性问题。历史都有它的局限性。柯文把它称之为历史发展过程中的“代际逻辑”，即“在任何给定的一代中所能发生的变化都是有限度的，而这种限度是任何人物——无论多么卓越——都无法超越的。这是历史变迁进程中的否定方面。就正面来说，每一代人都为世界改变这种限制贡献了某些新东西，并就此为下一代人改变这种限制提供了可能性。”[29]近代法制的发展历程也大体走过了这样的一条代代相因又代代迭相发展的道路。[30]早期国际法的传入，是近代的中国人第一次真正接触到西方法。随着洋务运动开始的大规模译介西方政法著作，西方先进的政治法律思想也相继传入中国，并成为维新志士的思想武器。新政的主持者也没有抛弃这一武器，相反在朦朦胧胧中走得更远。尽管如此，民国的革命者仍然觉得这一步伐太慢，所以只能完全推倒重来。建构显然没有破坏那样容易，于是在武力和金钱的双重压力下，宏大的理想被一点一点地压缩成纷乱的现实。完全的否定之后，需要的是矫枉过正的补救。司法独立就这样在理想与现实之间作了一次完整的轮回。
其次，必须充分肯定近代中国司法独立框架下的司法发展。在“文化性误读”状态下被引进近代中国的司法独立，虽然命运多舛，但却生存下来。虽然屡受排挤，但却没有一个统治者敢于公开的完全把它排挤出自己的政治领域。因为，司法独立传入近代中国从一开始就被作为救国于危难的良剂而为社会时贤和主政者所敬重，并成为民国已降民主共和国的象征，在不自觉中按照卢梭所提出的“有法律者为共和，无法律者为专制”这样一个标准，坚称“民主法治不存，共和民国不在”，这为司法制度的建立和发展提供了历史性的契机。实际上，近代中国在任何一个时期的任何形式和规模上的司法改革，都是将西方社会司法独立原则作为一种参照，并按照司法独立的框架来构建近代中国自己的司法体制。因此，近代以来的种种改革传统司法制度的规范设计和实际操作，无不是以司法独立作为一种判断其是否合理的一个准据。这样，近代尤其是清末和北洋政府时期，社会对于公正、合理的司法制度期望，使得上至社会精英下至普通民众都格外关注西方化的司法独立制度在当时中国的实现程度。虽然限于中国社会整体经济社会发展水平较低，司法独立在社会认知和实践层面都很有限，但作为一种法制化社会的基本标志和实现民主共和的正当性根据，其意义不容置疑。正是基于司法独立的要求，从清末到南京国民政府时期，在司法组织、审判程序、律师制度、司法人员的考选和司法官的素养，以及整个社会的法律意识的勃兴等都有较以往更大的进步。正如梁启超在1924年所讲“十年来国家机关之举措，无一不令人气尽。稍足以系中外之望者，司法界而已。”[31] 1926年法权调查委员会在调查报告中也总结说，民国以来的法律制定最为费心，而司法制度最为满意的是新式法院和法官素质。[32]1927年《法律评论》的一篇评论也说道“民国肇始，十有六年，政治则萎靡窳败，教育则摧残停顿，军政则纪律荡然。言及国是，几无一不令人悲观。其差强人意、稍足系中外之望者，其惟我司法界。”[33]应当说这种进步既是司法独立本身所具有的制度性优势之体现，更是近代的中国人在困境中反思，在苦难中奋进的结果，表明近代的中国人在走出传统的中世纪之后对人类自身秉赋与理性的思考。伴随着这一思考的是近代法制的进步。在近代中国历史发展进程中，司法独立也经历了历史与现实的检验和再检验，对渣滓不断地扬弃，对精粹不断地保留，从而实现了近代法律的进步与发展。
