二、近代中国司法独立的实践经验
立足于近代中国社会变迁的大环境，考察以司法独立为核心的司法改革，追思司法独立在近代中国的发展历程，可以得出这样一个基本的结论：近代中国在对司法独立进行价值追求的过程中，逐渐抽空其内在的生命，转而崇拜其外在的空壳，并将这个空壳视为真实的存在，以便于使其依归于中国的现实，实现其一种本土化的选择目标——从理想到现实的转换、从价值理念到工具理念的嬗变。
首先，司法独立是在近代中国大变迁的社会环境中被催生的，并被赋予了不是维护旧有的社会秩序而是建构新秩序的历史重任，这注定了近代中国的司法独立选择了一条似乎是误入歧途式的发展进路。前近代的中国是个典型的传统型国家，期间尽管也出现了许多新的变迁，但基本上属于“适应性变迁”，即“可以在很大程度上为既有的政治体系所适应，而不能从根本上突破既有的政治体系中的制度和逻辑前提”，这种变迁“可以带来一系列具体的变化，但是却不能改变政治制度的基本规范和基本象征”。[11]这种适应性的变迁一直持续到鸦片战争前夕。但这种状况在被马克思称之为启动中国现代化的“不自觉的工具”——西方扩张的冲击之下，中国传统社会发生了“三千年未有之大变局”。社会已经发生了如此大的变化，但建构其上的种种制度，包括法律制度却没有随着发生相应的变化。强权之下，真理是没有发言权的。抱残守缺式的“适应性的变迁”已经不能满足变化了的社会现状，这正是“革命性的变迁”的前奏——撇开现实的社会条件，试图通过制度的建构来重新整合现有的社会资源。这时与传统法律体系相异甚远的新的法律制度的建立，已经不是出于对现有秩序的维护，而是一种对传统的破坏。法律作为一种社会现象，不是独立存在的，而是深深根植于社会发展的过程之中，却无力改变这种过程；试图用法律来改组社会，无异于打算通过社会成分的再分配来改组我们的世界。[12]晚清及民国时期法律与现实社会的搁与不协调，尤其是与民国的感情冲突以及由此而引发的社会公众对法律的不信任，使得新生的法律制度几乎没有多大的施展空间。于是旧有的秩序是破坏了，但新的秩序却始终未能如愿。因此，近代中国的司法独立在破坏传统法律制度之下的社会既有秩序的同时，也正在失去其赖以存在和发挥作用的基础。对新秩序的构建，即便不是全无收获，也是一种在与旧有社会规则相互为用情况下的点点出新而已。
其次，司法独立是在一个高度集权、皇权专制和缺乏司法权威的情况下被引入近代中国的，一开始所接触到的是一种强烈的对法律的漠视和对司法的恐惧的社会氛围，这似乎又注定了它在上述的发展进路中更添艰难和曲折。这是司法独立在近代中国的先天之缺陷。在传统的司法体制下，法律只有在推行极端化的“以法治国”的秦代获得过真正“权威”，而司法在很大程度上是劝谕教化和刑杀威吓的代名词。行政、司法、立法三者合一而集权于皇帝或者各级官吏之一身，权力性的制约和程序性的监督被弹性的伦理规则，以及发自官吏内心的道德修养与儒家品性和罢官免职所替代。正如曾任北洋司法总长的林长民所言，民国十余年来基于司法独立而实行的法治是不得已而为之的选择，是为古代士子所不齿的法家的法制，只是在民国建立以后出现了所谓的“举国无维”的情况下才被迫实施的。[13]民国初建，共和肇兴，民主与法治思潮的勃兴。此时虽然传统的司法已不复存在，但“传统的司法”体制下所形成的种种“司法的传统”，[14]以及这种传统之下的习惯性做法和意识却没有即刻消失，相反却顽强地生存下来，并牢牢地控制着绝大多数社会成员的司法观念。不仅如此，即便是民国司法之象征的司法部，其成员也大半来自旧时的法部和其他衙门机构。[15]更有甚者，从袁世凯的帝制自为、张勋复辟、皖奉军阀的独断专横以及蒋介石集党政军三权合一集权与专制模式上，还隐约能够看到传统的印记。而在兼理司法制度之下，刑讯逼供、任意司法似乎与古时的衙门也有许多相同之处。从制度到观念上的种种羁绊，使得司法独立在近代中国的发展始终是步履维艰，前进的勇气逐渐被现实的羁绊所磨灭。司法独立犹如漂浮在近代中国社会层面上的浮油，始终没有与中国社会形成水乳交融之势。[16]于是对传统的复归，似乎更符合社会的需要，在司法独立的躯壳之下，兼理司法制度虽是几经变革，但却畅行于整个民国时期。“司法的传统”之于现代的司法独立的影响足见一斑。
第三，司法独立在近代中国的强力出现与传统政体制度下司法权式微的现状相映照，不仅没有取得独立的地位，甚而始终被外来的领事裁判权和内在的行政权尤其是武力和军权的恣意介入，其近代化的蹒跚发展之路又多了一丝悲壮和无奈。这是司法独立在近代中国的后天之不足。从晚清新政改革司法制度开始，司法权往往受制于行政权以及其他外来的干涉，表现为司法权并不是掌握在司法机关的手中，至少不是完全属于司法机关。在清末司法改革中法部与大理院的权限之争，其实质是传统的皇权（行政权）与现代的司法权之争。辛亥以还，司法权更加式微而不振“，攘于外人者百分之几十，委之行政官者百分之几十，剥夺于军人、豪右、盗贼者又百分之几十，所谓真正之司法机关者，其所管辖曾有几何？有力之人处心积虑，更随时利用或摧残之。司法得习保其独立者实在无多。”[17]再者，政治格局因军阀与派系间的争夺而处于极不稳定状态，以至于政权更替频繁，司法改革难以建立在一个持续而始终如一的政治和经济基础之上。如此情形之下，司法权不仅仅是式微，可以说是纷扰杂乱。以司法体系的最高长官司法总长的任命为例，民国北京政府统治的十六年间，就有三十六次变动，其中在职二年以上的只有一人，就职不足三个月的却多达十五人。[18]“一朝君子一朝臣”的历史剧在民国的政治舞台上始终演得热火朝天，对于司法官的制度性保障，往往让位于军政当权者一己之私利。而“法官既失保障，则司法独立破毁无余。人民对于司法之信赖，亦将不可得而期”。[19]古希腊历史学家修昔底德说道：“公理只有在双方相等时才谈得上，强者做他们能做的一切事情，弱者受他们必须受的苦难。”[20]先天不足是发展基础的缺乏，后天乏力是发展条件的却损。如此的情景，作为弱者的司法权，只能作它应该做的事情，受它应该受的苦。
