二、上诉不加刑原则的司法、立法完善
（一）从限制再审加刑条件到取消再审加刑规定，全面贯彻上诉不加刑原则
对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的上诉案件，应坚持以无条件地适用上诉不加刑原则为前提，有条件地适用上诉不加刑原则为例外，采用限制再审加刑条件和取消再审加刑规定“两步走”的方法，逐步实现司法层面上的完善。
初步目标是改革现行再审加刑的纠错制度。具体而言：一是缩小纠错范围；二是严格规范纠错程序。对于一审法院本该判处无期徒刑、死刑却判处有期待刑的轻判，应区分一审法院的审级作出如下处理。
如果一审法院是基层人民法院，二审法院是中级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判无期徒刑或死刑的，应当按照何种程序纠正原判刑罚错误？笔者认为，基层法院审判中级法院管辖的案件，系管辖错误，属于严重违反法律规定的诉讼程序。在现行法定诉讼程序内，较为妥当的做法是：根据《刑事诉讼法》第191条规定，应当撤销原判，发回重审。由原审法院即基层法院通过公诉机关将案件移送有管辖权的上一级检察院（即检察分院）审查起诉，再由检察分院向中级法院提起公诉，这时的中级法院因地域管辖规定有可能与原二审法院重合，但也有可能是其他中级法院。由于是中级法院发回原审法院重新审判的，作出的判决仍属第一审判决，被告人不服，仍可以提出上诉，不受上诉不加刑原则限制。同时，基层法院将案件重新移送审查起诉，使被告人可以重新聘请辩护律师，充分行使辩护权。
如果一审法院是中级人民法院，二审法院即高级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判处无期徒刑或死刑的。应当按照什么程序纠正原判刑罚错误？由于中级法院有权管辖判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，所以高级法院应根据《解释》第257条第5项规定，先作出维持原判的终审裁定，再自行启动审判监督程序，重新审判。需要注意的是，根据第二审程序作出的再审判决，是终审判决，被告人不得上诉。但高级法院如果直接改判死刑的案件，应当参照《解释》第257条第2款规定：“对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”
最终目标是取消再审加刑规定。在第二审程序和审判监督程序中，全面、彻底贯彻上诉不加刑原则。为此，笔者建议，在今后刑事诉讼法和最高法院相关司法解释修改中明确规定：凡是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚，也不得在第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判，加重被告人的刑罚。但是被害人及其法定代理人请求人，民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。主要理由是：
其一，《解释》第257条第5项关于可以再审加刑的规定，不仅违反了现代诉讼原理，而且违背了上诉不加刑的立法宗旨。鉴于其在司法实践中运用得很少，没有发挥应有的制度功能，保留该制度弊大于利，与其让在理论上备受争议、实践中作用很小的制度形同虚设，还不如直接取消该制度。同时，应充分注意第二审程序与审判监督程序之间的衔接与协调，明确规定：“只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何方式加刑，包括启动审判监督程序，且无论是法院自行决定还是检察院抗诉引起的，”以彻底堵塞变相加刑的渠道。
其二，在适用上诉不加刑原则中有必要兼顾依法保护被告人合法利益和依法保护被害人合法利益的平衡，我国刑事诉讼法赋予被害人的当事人地位，但没有赋予其独立的上诉权。笔者认为，赋予被害人独立的上诉权，需要立法修改，情况较为复杂。目前，较为可行的方法是，在被害人具有请求抗诉权的立法框架内，明确规定在被告人提出上诉的第二审案件中，被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，即便检察院经审查决定不抗诉，第二审法院认为原审判决确有错误，需要加重上诉人刑罚的，可以不受上诉不加刑原则的限制。
