此外，原审法院对于因程序违法而发回重审的上诉案件，主要是指《刑事诉讼法》第191条规定的情形的，应当重新开庭审理。至于重审后是否加重被告人的刑罚，因违反法定程序，损害当事人的诉讼权利，影响审判程序的公正性，但一般不涉及实体事实。因此，除非案件出现新的证据和事实，一般不得加重被告人的刑罚。相反，二审法院对于“原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如直接作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果”。（注：陈卫东、李奋发：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。）
（四）立法技术的疏漏——检察机关抗诉案件中是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第190条，上诉不加刑原则适用于只有被告人一方提出上诉的案件，而人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件则不受上诉不加刑原则的限制。但是，如果人民检察院或自诉人认为一审判决对被告人所判刑罚过重，而为被告人的利益提出抗诉或者自诉时，是否适用上诉不加刑原则？若机械照搬条文，答案显然是“不适用上诉不加刑原则”。但从立法本意辨析，则会发现答案恰恰相反。
首先，从诉讼原理看，上诉不加刑原则的理论依据是“不告不理原则”。法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张，而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院收到的诉讼请求只能有一种，如果被告人提出上诉，那他的诉讼请求与检察院、自诉人的主张也会合二为一，双方主张不发生矛盾。如果法院加重被告人处罚，这就明显地超越了检察院、自诉人的诉讼主张。（注：参见李文健：《完善上诉不加刑原则的立法思考》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1996年第1期。）
其次，从国外立法看，各国的立法一般将检察官、自诉人为被告人利益而提出上诉的案件适用上诉不加刑原则。如《德国刑事诉讼法》第358条第2款规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”（注：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第130页。）
再次，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关，《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的主要方式和途径，对于促进司法公正，保障国家法律统一正确实施，具有重要意义。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》明确规定，人民检察院对于人民法院刑事判决或裁定量刑错误，包括重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉。对一审判决轻罪重判的，为被告人利益提出抗诉是人民检察院的法定职责。那种认为检察机关“只抗轻、不抗重”，实质将检察机关简单地等同于为追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而对自诉人为被告人的利益上诉，则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲属。所以在一审判决对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。
综上，在人民检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉的情况下，第二审人民法院理应适用上诉不加刑原则，不应该加重被告人的处罚。这是解读我国刑事诉讼法所得出的必然结论，而不应简单地套用刑诉法个别条文作出狭义、片面的解释。同时，从立法技巧上看，《刑事诉讼法》第190条第2款的规定显然不够严谨、科学，应当进行立法修正。
