第一个问题是:对原审判决在同一法定量刑幅度内(注:这里首先要正确理解“法定刑”,所谓“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪刑应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度。即以此为“法定刑”(转引自《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的答复》)。因为我国刑法分则为各种犯罪配置的法定刑,除绑架、拐卖妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪中的特别严重情节是绝对确定的法定刑外,绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑,具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度,这种具有多个档次的相对确定刑通常被称为法定量刑幅度。)的量刑偏轻,有无必要加重原判刑罚?笔者认为,鉴于目前司法实践将是否跨越量刑档次作为判断量刑畸重、畸轻的标准,在法定量刑幅度内发生量刑偏差,认定犯罪情节正确,选择法定性没有错误,仅在认定量刑情节有偏差,尚不能达到适用法律确有错误的程度。且《解释》第257条第5款将按照审判监督程序纠正原判决刑罚错误限定在“量刑畸轻”。从贯彻上诉不加刑原则的角度出发,不宜扩大现行的“加刑”范围。故笔者主张对法定量刑幅度内出现的量刑偏差的上诉案件,哪怕是涉及本该判决无期徒刑、死刑的案件,一律不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。
第二个问题是:对原审判决跨越法定量刑幅度的量刑畸轻,是否需要加重原判刑罚?涉及跨越量刑档次的量刑错误一般可分为两种情况。一种情况是原审判决仅跨越有期徒刑的量刑幅度,但不涉及跨越含有无期徒刑、死刑的量刑幅度。这种单一刑种(主要是有期徒刑)量刑幅度的减轻处罚形成的“量刑畸轻”,与同一量刑幅度内包含有期徒刑、无期徒刑和死刑等不同刑种的从轻处罚所形成的“量刑偏轻”相比,在量刑错误的严重程度上,后者反而比前者严重。前者被认为是超出了自由裁量权的范围,属于适用法律不当;而后者被认为是在自由裁量权的范围内,即使偏轻、偏重,也不宜纠正。笔者主张,对原判这种量刑错误通过审判监督程序纠正,属于形式合理、合法,但实质并不合理、公正,故不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。另一种情况是原审判决应当判处无期徒刑、死刑的,但在法定量刑幅度以下减轻处罚为有期徒刑。从实体法角度看,这种量刑畸轻,一是降格减轻处罚没有法律依据,显属适用法律错误;二是由无期徒刑、死刑降格判为有期徒刑,严重违背罪刑相适应原则。因此,这类刑罚错误性质和程度最为严重,应该是《解释》第257条第5项进行纠错的重点对象。笔者主张,现阶段可以暂时保留该项纠错制度,但应将纠错范围严格限制在此类案件内,以体现“少用、慎用”的精神。
第三个问题是:对原审判决应当适用附加刑而没有适用的,是否需要加重原判刑罚?对此,笔者主张,对仅有被告人上诉的原审判决中适用附加刑错误,没有必要通过审判监督程序予以纠正。
最后,我们从实证角度,发现司法实践中几乎很少适用《解释》第257条第5项规定。究其原因有三。一是类似量刑畸轻的案例较少;仅有被告人上诉而检察机关未抗诉的原判决量刑畸轻的案件,实践中更少发生。二是受到最高法院相关司法解释的制约。三是在第二审程序中对上诉案件,二审法院即便发现原审判决有量刑不当的,通常直接作出维持原判的终审裁定,几乎很少在第二审程序终结后启动再审程序纠正,而且检察机关一般也不另行提出抗诉。综上分析,《解释》第257条第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定,违背了现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨,在理论上引起相当大的质疑,实践中很少适用又难以发挥其预设功能。