（二）理论层面的争议——对刑罚畸轻的上诉案件能否通过审判监督程序加刑
目前，理论界和实务界对上诉不加刑原则适用中最大的争议，莫过于二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决刑罚畸轻的错误。具体而言：对于仅有被告人上诉的案件，二审法院认为一审判决量刑畸轻且需要加刑的，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序改判加刑？对此，《刑事诉讼法》没有明确规定，最高人民法院则持肯定态度，《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”最高人民法院这一《解释》规定的出发点是好的，为了正确贯彻上诉不加刑原则，彻底纠正在刑事审判实践中存在的，第二审人民法院为了加重上诉人的刑罚，以原判决事实不清或者证据不足为借口，裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的错误做法，同时对于如何在适用上诉不加刑原则的情况下正确地纠正原判决适用刑罚的错误作出规定，以指导审判实践。其主要依据是：首先，上诉不加刑原则仅适用上诉程序，而不适用审判监督程序。其次，二审因适用上诉不加刑原则而维持原判刑罚的生效裁判，在适用刑罚即在适用实体法上确有错误，符合按照审判监督程序重新审判的条件。（注：参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第190-193页。）可见，这种做法在目前被视为唯一合法的正确的加刑渠道。理论界对《解释》第257条第5项规定持“两分法”的态度。一方面绝大多数学者都赞成最高法院关于“不得直接改判加重被告人刑罚，也不得通过发回重审加重被告人刑罚”的规定。因为在第二审程序中对被告人一方上诉的案件，直接加重被告人的刑罚就明显违背了上诉不加刑原则，而发回重审的案件必须是事实不清或者证据不足，量刑畸轻不在此理由之例，所以这类案件不得通过发回重审而加重被告人的刑罚。（注：甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2001年版，第507页。）另一方面则对“第二审法院能否通过审判监督程序加重被告人刑罚”认识不一，且相当一部分学者持否定意见。
笔者认为，首先，我们要解读《解释》第257条第5项规定的适用条件和范围，以探究该解释的原意和需要解决的问题。根据《解释》第257条第5项规定：其一，原判决必须事实清楚、证据充分，案由限制在仅有被告人一方的上诉案件，不包括既有被告人上诉又有检察院抗诉或者既有被告人上诉又有自诉人上诉的案件。其二原判决必须是因适用法律不当而导致量刑错误，包括主刑和附加刑两种。其中对主刑而言，必须是量刑畸轻；对附加刑而言，必须是应当适用附加刑而没有适用的情况。这里关键要对量刑“畸轻”含义的准确把握，司法实践中经常使用量刑“畸轻”、“偏轻”等词语来表述量邢错误，（注：笔者注意到，有关学者在论述能否通过审判监督程序纠正一审判决量刑错误这一问题时，经常使用量刑“过轻”一词，“过轻”与“偏轻”实际上是同一含义。）从字面上理解，这些用词是说明量刑错误的轻重程度。由于我国刑法规定的是相对确定刑，量刑幅度较大，往往在同一法定量刑情节中，不仅规定的单一主刑幅度较大，而且规定数个不同刑种，所以量刑“畸轻”，是指在量刑幅度内还是指跨越量刑幅度的畸轻，目前没有明确的司法解释，司法实践中一般理解为，“量刑畸轻”是指人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑的以下判处刑罚。“量刑偏轻”有广义和狭义之分，广义的“偏轻”，包括“畸轻”，量刑明显偏轻的即为畸轻；而狭义的“偏轻”则是指虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。一般情况下，应当对“量刑畸轻”作狭义的理解和掌握，量刑偏轻如在刑法规定的量刑幅度内则不属于量刑畸轻。（注：参见《如何理解量刑“畸轻”、“偏轻”？》，载《人民检察》1999年第6期。）从运用实体法的角度看，既然没有按照法定量刑情节量刑，那么当然属于适用法律错误。最高法院在释疑该条规定时也指出：“原判决在适用刑罚方面的错误，也属于在适用法律上确有错误。”（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第192页。）因此，该规定对需要纠正的量刑错误在程度上有严格限制，系因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”，适用于跨越量刑幅度的量刑“畸轻”，而排斥所谓适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。其三，原判决必须依法改判的。何谓“必须”，《解释》本身没有规定，简言之，就是非改不可的。在审判实践中虽具有酌定裁量权，但一般都应当从严掌握。其四，重新审判主体必须是二审法院或上级法院。由于《解释》没有明确再审启动和再审审判的主体，而是作了“按照审判监督程序重新审判”的开放性规定。那么，根据《刑事诉讼法》第205条规定，人民法院、人民检察院都可以启动，甚至是当事人也可以申请启动，但再审主体应当是二审法院及其上级法院。
