三、自由裁量权对法官素质的要求
自由裁量权最大的潜在优势就在于它有可能带给我们有些可望不可及但确实是人们梦寐以求的个体正义。的确，如果在法律过程中寻找不到个案公正，人们就不能在法律秩序中享受到看得见的正义。创制规则和概念的目的正是为了应对和满足生活的需要，所以人们很自然地想到在法律实践中应当谨慎行事以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。法律的规范性标准和一般性概括应受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价{10}。这似乎要求由法官在个案中对社会要求作出积极回应，通过自由裁量权不断地将正义输入到法律制度之中。然而在某种意义上自由裁量权可能是一种奢侈品，除非它得到精巧的制度设计、天使般的使用者、高素质的民众的支撑，否则它将成长为法治制度的掘墓人。
自由裁量权首先要求法官是独立的[2]。丹宁认为，到目前为止，近三百年来英国法官一直是绝对独立的，不仅独立于政府和大臣，而且还独立于工会，独立于报界和新闻媒介。他们不会受到任何外来影响，不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚，或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。正是由于这一点，人民信任法官{24}。法官之间的独立并不局限于特定法院的内部，不同级别法院的法官之间也是独立的。法官责任的独立也是法官独立性的内在要求之一，这意味着他们必须为荣誉而战。
法官自由裁量权能否正确行使的决定性因素之二在于法官素质，包括职业道德和职业伦理。法官是社会正义的最后一道防线，是终局的裁判者，法官的人格是实现正义的保证。正如哈耶尼所强调的：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”{25}诚然，即使有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界的引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为重要，而品格修养尤为重要{26}。如果法官阶层整体素质较高，就能赢得人民信任，而被人民赋予较大的自由裁量权；反之，法官就很难指望得到这种奖赏。以法国为例，在大革命之前，法国君王要求统一现存法律的温和要求也由于地方法院的抵制而遭到失败。事实上，这些法院是一些力图使法律服务于封建领主和地方贵族利益的司法机构。它们导致的混乱与不公正使得司法界成了这个王国最腐败的部分，遂成为革命所要摧毁的对象{27}。革命成功后的法典化早期，为了保证立法权至上，法国甚至成立了“破毁院”以对法院误用法律以及违背法律所作出的判决予以废弃。当时对法官的看法流行的是孟德斯鸠和白卡雷（Cesare Beccaria）的理论，他们认为法官系一种自动适用法律之机械。判决为“法律严格之复印”，法官则系“宣告法律语言之嘴巴，须严格受法律之效力所拘束，法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”{28}。同时代的英国法官则以其拥有深厚的法学底蕴和较高的职业素养而为人所尊重。以柯克为代表的英国法官面对王权毫不退缩，因此获得了极高的声望，于是英国法官仍然拥有先前的自由裁量权。
20世纪60、70年代，由于犯罪问题对美国社会的安定造成相当大的冲击，所以社会的潜在呼声是刑乱世用重典。然而联邦最高法院在1961年的“Mappv. Ohio”一案中裁定警方通过非法搜查方式所取得的证据在州法院的审判中无效；在1963年的“Gideonv. Wainwright”一案中裁定州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师；在1966年的“Mirandav. Arizona”一案中确立了“米兰达告诫”；在1972年的“Argersingerv .Hamlin”一案中裁定法院也应为被诉刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。无疑，法官们在我行我素地背离民意。尽管如此，法官们在民众中的权威丝毫没有受到伤害。可以说，普通法系的法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认{29}。因此普通法系法官的自由裁量权是权力、权利、法官素质、社会要求、舆论监督、言论自由等多种因素在正当程序中反复博弈的均衡产物，从结果的意义上可以说，是人民心甘情愿地赋予了他们这种广泛的权力。由此可看出，法官的权力大小、法律机制对法官的依赖度与法官的自身素质是息息相关的。
四、自由裁量权的危险性
很多心怀善意的法律人为西方流行的司法中心主义理论所倾倒，无法容忍任何具体案件中出现的违背实体正义的判决，他们不但从消极意义上承认自由裁量权的不可避免性，而且从积极意义上在坚持法律必须回应社会的信念中赋予自由裁量权以正当性。
