二、“黑屏”行为的属性
评定“黑屏”行为的属性,除了认识“目的”,还需要考查手段上的合规性及针对对象的适当性。
微软方认为,软件的使用者买到的是“使用许可”,没得到软件的产权,“黑屏”行动是微软处置自己财产的行为。多数人则认为,“黑屏”行动是一种“过头”的私力救济。国家版权局相关人员对黑屏事件的回应是:支持权利人包括微软等各机构的正当维权行为,但同时需要注意用恰当的维权方式,黑屏方式值得商榷。
软件只有被赋予知识产权才能得到鼓励创新的目的,但由于知识产权确立的软件私有、有纵容源码封闭、窒息软件技术的创新、阻碍软件技术传播之效应。针对这种特殊的产品及微软的诸多行为,相关微软的判例在淡化软件的财产权益方面迈出了重要的一步,一些学者不断发出自由软件和开放源代码软件的呼声[2]。
作为知识产权的归属者,微软的行为不能影响用户的财产权益。很难认定“黑屏”属于私力救济,因私力救济必须通过公力途径进行才能保障其权利行使的公正性。黑屏行为本身对安装了XP软件的计算机的正常使用造成了干扰,在所谓“自我矫正”的前提下,具有同态复仇的性质。又由于盗版的非正当性、得处罚性,黑屏行为就不仅仅是善意的提醒,而是惩罚行为。对他人施加惩罚必须有公权力的基础,微软没有获得授权(力),显然,微软错位了自己的身份,把自己当作了警察。
盗版行为的确不应该放纵,但是否可以不加分类地对盗版者发动地毯式的先发制人的打击?盗版行为涉及三方面的人:盗版制造者,销售商和用户。对用户而言,有的知道是盗版软件,有的误以为买了正版实际是盗版,还有的买电脑时预装的是正版但因XP存在漏洞,在被攻击后修复时服务商给安装了盗版软件。如此等等,情形不一而足。微软公司的有关人士也承认:有20%的用户以为自己买的是正版,实际上买的是盗版。”[3]打击盗版应该从源头上打击盗版的制造者、销售者,不能惩罚位于消费链条末端的普通公众,至少不能毫无例外地惩罚。
基于上述分析,并结合实施黑屏的技术条件,可以将黑屏行为的特点归纳如下,(1)行为人拥有编程语言和互联网络的深层知识;(2)掌握软件系统中所存在的安全漏洞以及导致那些漏洞的原因;(3)未经授权而侵入他人计算机系统;(4)对他人的电脑造成一定的不利影响。“这些事实给予性质这个范畴以它凸出的特色”[4]。事物的特征从不同侧面反应事物的性质,综合上述特征,“黑屏”行为在数据处理技术范畴中,应该属于一种“黑客”行为。[5]