(三)民事诉讼程序的本土化
对于本土化这一概念,可以有不同的理解。本文的一个前提是,当前的民事诉讼制度改革应以建立现代法治为基本的坐标,基于这一前提,这里所说的本土化主要取其策略性的含义,而不是把它当作制度建设的终极目标来理解。但是,法治化并不是全盘西化,为了让诞生于西方的现代法治体系在我国生根落户,也为了建立真正适合中国人需要的纠纷解决体系,对本土资源的研究和发掘显然必不可少。
在与引进的“西法”相对的意义上,本土资源就是指我们固有的法律传统。以当前的改革为基点,称得上是“传统”的,主要就是中国古代的审判制度以及共产党领导的革命根据地的纠纷解决和审判制度。
作为一套制度体系的古代审判制度在今天的诉讼程序中已经很少直接的体现,就其依托的基本理念以及制度的整体框架而言,这套制度与我们正在建立的现代诉讼制度正好背道而驰。[19]我们还看到,当前审判制度的某些弊端——比如审判机关的“衙门”作风,法官选任、晋升制度中的“官本位”思想,诉讼过程中的强职权主义等等,甚至仍然体现着传统诉讼观念的消极影响。克服这类消极影响,是今后诉讼制度改革的任务之一。但是在技术的层面,传统审判制度无疑积累了丰富的经验,[20]这些经验在今后的诉讼立法和司法实践中,却是可以适当借鉴的。
新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度,是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重社会关系的维持,轻法定权利的保护;重法律的宣传、教化功能,轻法律的判断功能;重法官的职权介入,轻当事人的程序主体性等等。这种传统在中国法制现代化的进程中处于怎样的位置?在今后的法制建设中又应以怎样的态度来面对这种传统?对此,学者的看法并不一致。一种观点认为,新民主主义的法律传统是一种全新的“法律的治理化”传统,时至今日,我们“并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向。”[21]另一种观点认为,从清末至今,中国的现代法律运动事实上保持着某种延续性。“不过是回到30年前的发展方向上去,一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。”[22]在笔者看来,上述两种观点也许分别说对了一半:前一种观点说明了新民主主义革命根据地的法制传统在当前法制中依然存在着巨大的影响;后一种观点则指出了当前法律变革的方向。很显然,我们不能忽视当前法律中确实存在的“治理化倾向”(如果我们接受这样的说法);但另一方面,忽视二十多年来的法制建设为中国法律和中国社会带来的巨大转机,也是不客观的,况且,根据当前社会变革的趋势,这种转机也许正代表了中国法制变革的方向。根据这样的判断,我们认为在今后的民事诉讼立法中,对新民主主义革命根据地法律传统的态度与我们对古代法律传统的态度应该是相似的:在制度的理念和基本构造上,应当逐步消除国家干涉过多的法律工具主义痕迹,在程序本位的基础上确立现代诉讼程序构造;而在具体的技术性环节,则可以借鉴根据地的经验,比如调解的技术等等。