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论现代民事诉讼立法的基本理念(下)

  

  (5)合意选择放弃上诉权利。当事人如果经过协商,愿意一次性审理终结案件,可以以协议方式共同放弃上诉的权利。对这种协议,立法应当承认并给予保障。


  

  (6)合意确定争点。现代民事诉讼程序中通常有一个审前准备阶段,在这一阶段,法官要在当事人参与下,整理案件的争点,调查有关的证据。根据程序选择的法理,可以考虑利用当事人的自治行为形成案件的争点,亦即允许当事人合意确定案件的争点——即使有些事实并不清楚,但只要当事人同意不再就此进行争执,将来的庭审即排除对此事实的调查。


  

  (7)合意确定证据提出的期间。在法律规定的证据提出期间内,可考虑允许当事人合意选择更短的证据提出期间,以便利用当事人的积极性推动诉讼进程的进展。


  

  (8)合意选择审理方式。现代民事诉讼以直接言辞审理、公开审理为原则。但这种典型的审理方式未必为每一个纠纷的当事人所需要。如果当事人在本应进行直接言辞审理案件中合意选择了书面审理,或在本应公开审理的案件中合意选择了不公开审理,立法应当允许。


  

  (9)和解情况下合意选择结案方式。当事人达成和解的,应该允许其就和解协议的效力进行选择,也就是说,当事人可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之中作出选择,对于选择合意判决的,法院应当作出判决。


  

  以上各种设想除了第(1)、(2)项要求法律为当事人的选择拓宽范围外,其他各项中体现的思路是相同的,那就是,如果某项程序保障程度较高的程序机制是为保护当事人利益设置的——而不涉及或较少涉及其他主体,当事人有权选择与此相比程序保障程度较低的程序。从理论上看,这种情形下的选择增进了当事人的利益,却不会减损其他主体的利益,完全符合民事诉讼程序效益的观念;在程序公正方面,由于选择是当事人自由意志的结果,亦不存在正当性的问题。不过,根据同样的道理,如果案件涉及到公共利益,当事人的程序选择自然就要受到约束。


  

  (三)程序选择的实现方式


  

  程序选择以合意选择为原则,单方选择为例外。上文列举的各项中,除了第(1)项和第(2)项中的一部分可由原告自主决定外,其他诸项都以双方协商一致为前提。程序选择的主要理论依据在于当事人程序主体性原则和处分权原则,按照这些原则,当事人有权处分的只是自己的程序利益或实体利益。因此当程序选择涉及双方利益时,只有协商一致方能进行。第(1)项中,如果原告选择以某种诉因起诉,而被告认为该诉因对其不利,则被告可以以反诉方式保护自己的权利。


  

  此外,程序选择行为应以书面方式提起为原则,并由法院进行适当的审查。法院审查的对象主要是合意是否属实,以及该选择是否损害了第三人利益或者公共利益,程序选择的具体原因则不在审查之列。


  

  四、民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化



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