近些年来，量刑基准研究主要围绕量刑基准是否存在及如何确定等本体论方面。关于确定量刑基准的方法，学者们大致提出了中线论、分格论、形势论[17]、重心论[18]，等等。上述方法除中线论具有较强的可操作性外，其他方法或限于理论探讨，或基本上不具有可操作性。
我国实务部门曾有过以中线论为基础确定量刑基准的尝试。江苏省姜堰市法院在最初开展规范量刑活动时便汲取了中线论的观点，其在2004年修正后的《规范量刑指导意见》第十二条规定：“非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的五分之二为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，以两个刑种的结合点为量刑基准；法定刑为多个刑种的，以中间刑种或者中间刑种的结合点为量刑基准”[19]，这种做法虽然在一定程度上规范了法官刑罚裁量活动，但中线论的观点，正如学者所批评的那样：“此种算术上的平均值，系以法律规定的通常情况，作为得出平均值的基准，其得以适用于具体的平均案件之上。但单纯从想象上所得出的算术平均数，以这样的平均数，要作为具体差异性案件的适用，恐想法太过于单纯，毕竟同样的通常情况下，其个别案件的形成内容与样态，存在有相当大的差异性，在这样的差异性之下，欲以一个平均值作为基准，恐怕太过于牵强”[20]，我国学者也认为：“以立法上确定的法定刑幅度的中间线作为量刑基准，有将复杂问题简单化的嫌疑……司法判断上对量刑基准的确立，必须在法定刑幅度内进行慎重选择，而不是仅仅简单地选择一个中间线了事。”[21]上述批评意见可谓中肯，姜堰市法院在随后制定的量刑指导意见中也不再采用上述做法[22]。
此外，相当一部分学者主张采用实证分析法确定量刑基准。实证分析法是建立在大量的业已发生既判力的案件统计基础之上，通过一定的统计学分析，查明特定罪名或者特定罪名下某一法定刑幅度内的“平均化”的刑罚量，然后再剔除量刑情节对刑罚量的影响因素，还原抽象个罪所应判处的刑罚量，将其作为量刑基准。有学者认为实证分析法“作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理方法缺乏理论支撑和实践依据的不足。”[23]仅此而言，实证分析法的价值应充分肯定，但那种试图借助对既往的大量案件的统计分析以寻找到量刑基准的想法恐怕也忽视了量刑实践的复杂性。“八方各异气，千里殊风雨”，中国区域差别明显，全国一千多家基层法院的量刑活动，因区域经济社会发展程度差异、社会治安形势的不同以及特定时期的刑事政策因素而呈现出一定的差异。在经济发达的江浙地区盗窃10000元与在经济相对欠发达的青海、西藏牧区盗窃10000元，其社会危害性以及造成恶劣的影响有较大差异；在国际旅游城市海南三亚贩毒0.3克与在云南西双版纳贩毒0．3克，其危害性也不同；冬季“两抢一盗”犯罪猖獗，对其打击力度也较平时为重，上述因素都导致量刑因时因地因形势的不同而存在差异。笔者认为，这种差异只要在合理范围之内，我们应充分认同乃至尊重这种差异，这是刑罚个别化的必然结果[24]。如果说在一个较小范围内通过一定的方式将上述影响量刑结果的因素予以“过滤”，从而找回量刑基准的话，那么在全国范围内进行实证分析将会遭遇令人难以想象的困难。量刑规范化项目组赴全国各地调研、听取各地法院的意见后，认为由法官根据个案犯罪事实确定基准刑比统一规定一个抽象的“基准点”让各地法官遵照适用的做法更为明智。
有学者不无担忧地指出：“如果量刑基准点理论仅仅停留在对量刑基准点的存在性的论证阶段，而拿不出切实可行的量刑基准点的确定方法，那么人们必然会对量刑基准点理论的合理性产生怀疑，进而会对该理论持否定态度；同时，若拿不出切实可行的量刑基准点的确定方法，量刑基准点理论对于量刑实践就没有任何意义，也就失去了存在的价值。”[25]事实上，如果我们一味将量刑基准拘泥于抽象的个罪，而不结合具体的犯罪事实，就目前的研究状况来看，的确很难寻找到一个妥当的确定量刑基准的方法。退一步讲，即使通过一定的方法确定了量刑基准，鉴于量刑基准是一个抽象存在，是在抛开个案仅仅针对“基本犯罪构成事实”而确定的，法官将其适用于个案时，客观上还要对量刑基准进行修正，但如何进行修正以及在多大幅度内修正？依然困难重重，十分棘手。若完全委之于法官自由裁量而不提供任何修正方法，亦不能达到有效规范量刑活动的目的，这显然背离量刑规范化改革的初衷。
三、基准刑概念的提出
