条文的简单对照似乎给我们这样一个信息:关于通用名称能否获得商标保护,中国与法国持肯定态度,而德国持相反的态度。但是,我们这时忽略了另外一个环节,商标权取得方式的非单一性———注册并非取得商标权的唯一途径,除此之外,还有使用取得商标权的方式。[2]当前,世界各国关于商标权的取得方式的规定主要有三种模式:有采单一注册制模式,如我国和法国;[3]有采单一使用取得制模式,如美国;[4]有采注册制和使用取得制复合模式,如英国[5]和德国。德国起初只采用注册原则,后来法院承认了使用可以为商标带来市场声誉,从而也具有产生商标权的效力,立法机关便于1934年肯定了使用原则。[6]1995年1月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定,商标保护应同等地产生于注册或使用。在德国,对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”,对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护,而称之为“实质商标权”,只要一定之表征(Ausstattung)在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记,而能与他人所提供之商品或服务相区别,即受到商标法之保护,亦即此种权利系基于该表征因被使用,在交易上取得一定之价值与作用(Verkehrsgel tung)而受到保护。[7]这样,尽管通用名称在德国不能通过注册取得保护,但不排除其通过使用获得一定的价值,而在特定交易范围内被当作某商品或服务的表征,并进而获得商标权的保护。
据上分析,我国、法国和德国就通用名称的规定,并没有根本差异。那么,英美法系国家的态度如何?我们来考察一下美国的情况。美国法不采用通用名称的提法而使用“属名(genericterm)”一词。美国判例认为,属名是某特定种类(species)产品的属(genus)。[8]属名直接告诉消费者要买的东西是什么,而不是谁生产的什么商品。因此,一般来说,即使再充分的证据证明,属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义(secondary meaning),[9]也不能使属名转化为一种注册商标。[10]这似乎告诉我们,美国法中,属名绝对不具有商标意义。但是,普通法属名判断标准的变化却向我们提供了另外一种线索:在特定的情况下,属名具有商标意义。美国法院在解决如何判断属名的过程中发展出两种准则:一种是主要意义标准(primary significance test),它针对的是因商标权人未控制第三人的不当使用而导致商标沦为属名的情况。一种是属种标准(genus2 speciestest),主要适用于商标内在具有属名意义的情况。根据前种标准,法院要判定,大多数的消费者或者相关公众认为商标用语主要用来区别商品,还是区别生产者。依据该标准,要证明商标已经成为属名,则当事人必须证明:第一,确定与争议商标有关的产品类别或服务类别;第二,确定购买该类产品的相关公众;第三,证明该商标对相关公众的主要意义是区别产品,还是生产者。[11]根据属种标准,如果特定产品或服务属于某一大类产品,则该大类产品名称就构成属名。[12]属种标准会给商标所有人带来不公正的后果,因为它是一个纯粹的客观准则。商标是一种发挥心理功能的标识,它体现的是消费者的一种认知状态,因此,用纯粹客观的标准来评判商标显著性的问题是不科学的。美国最高法院Frank2furter大法官在Mishawaka Rubber&Woolen Mfg1 Co1v1 S1S1 KresgeCo1一案中提出,我们是按照标记来生活的,我们也依据标记来购买商品。商标是引导购买者选择所需的一种商品的捷径,我们甚至也可以说,商标引导购买者决定自己需要什么。商标所有人千方百计地想利用人类的心理倾向,通过动人的标记的吸引力来营造一种消费氛围。不论它采取什么样的手段,其目的只有一个:通过商标,向潜在的客户传递一种对商标标注的商品的渴望。一旦这种目的达到了,则商标所有人就获得了某种价值。如果其他人窃取这种标记产生的吸引力,商标所有人就有权获得法律救济。这就是对商标进行法律保护的基本思路。[13]这说明,法律之所以对商标进行保护,是因为它认可标记发挥的心理功能(psychological function)。[14]因此,美国联邦巡回法院上诉法院后来修正了纯粹客观的属种标准,将主要意义标准引进该标准,从而修正为两步判断准则:第一步,确定对于争议商标来说,什么是商品或服务的属名?第二步,相关公众是否主要把该商标用语指称为商品或服务的属名。[15]这样,美国法将属名问题交给了“相关公众”的主观判断。实际上它在一定情况下也承认属名的商标意义,而这是通过严格属名的认定标准、限制属名的认定、而将很多名称排除在属名意义之外达成的。