(三)完善非法证据的证明责任和证明标准。
对于我国非法证据的证明责任和证明标准的设置,笔者认为不能简单地照搬英美德日国家的作法,必须在结合中国司法现实国情的基础上借鉴其作法。尤其是我国的庭审结构、侦查程序职权化以及辩方提出证据的机会和能力。
1.对于证据资格(可采性),辩方享有对其合法性质疑的权利,由控方承担收集合法证明责任,法院不承担“查证属实”的责任。一旦辩方提出了一定的证据证明被告人是在非自愿状态下作出供述,而且侦查机关、国家安全机关或起诉机关又不能提出有效反证反驳被告人或其辩护律师提出的证据,合议庭应依上述有利被告的证明责任原则认定违法情形已经发生、排除非法供述。
2.在认定非法取证行为的证明标准方面。法院在肯定控方证据具有可采性的证明时适用“排除合理怀疑”或“内心确信”的证明标准,而在肯定辩方质疑控方口供可采性(合法性)时,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准,与前一标准相比,这一标准是较低的,与辩方提出证据的机会和能力相适应。法院自行调查核实证据资格时采用自由证明方式,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准。
(四)明确非法证据排除之主体是法院,而非检察机关。法院有职责在庭上依法定或裁量排除非法证据。
(五)确立强制与裁量相结合的排除模式。
在借鉴其他国家经验的基础上,我国确立非法证据排除规则适宜采用强制排除和裁量排除相结合的模式。这种排除模式有利于在打击犯罪和维系并保护某些更为基础的社会利益之间建立一种合理的平衡。具体而言,强制排除适用于以刑讯逼供、威胁利诱、违法羁押、欺诈等严重违法方式取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。采用此类证据危害很大,因此应予以绝对排除。裁量排除适用于其他情况的非法证据。同时,考虑到我国的具体情况,尤其是我国法官整体业务水平偏低的现实状况,笔者认为,为避免裁量排除所具有的弊端,应规定比较具体的量化标准,比如可以通过判例[23]将法官的裁量标准细化,尽可能为法官提供明确的指导。
此外,对于非法证据制度,还应当从强化违法取证人员制裁的制度、完善国家赔偿制度等方面予以完善。对于非法取证,不论最终是否被排除,违法者都应当依法承担一定的民事、行政甚至刑事责任。这既是进一步减轻采纳非法证据所带来不利后果的一种必要补救措施,也能有效抑制非法取证。对于因违法取证行为而受害的当事人,应赋予其依照国家赔偿法要求赔偿人身、财产和精神损害之权利。