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非法证据:前提、认定机制及排除(下)

  

  (三)小结:两种排除模式之比较。


  

  显然,强制排除与裁量排除各有优缺点、相互对应:一方面,强制排除具有明确性,能够保证统一适用法律,做到同等情况同等处理,但是强制排除的机械性却难以适应纷繁复杂的司法现实、不能满足多元化价值目标。比如,对于非法搜查、扣押行为中的个案情况不加考虑而一律予以排除,在一定程度上会导致民众对刑事司法制度的困惑甚至失望,为何犯重罪的被告人会仅仅由于警察的轻微违法而逍遥法外?另一方面,裁量排除具有灵活性,法官可以根据具体情况适用,做到具体情况具体分析,可为证据之难题提供了解决思路,但是裁量排除也可能存在法官受主观好恶、个人素质以及其他因素之影响导致的对违法行为适用法律的不统一,尤其是在法官素质参差不齐的刑事司法国度。


  

  就上述各国刑诉制度中的非法证据排除样式的整体趋势分析,裁量排除与强制排除相结合是主流,而且较一致的是:强制排除适用于非任意自白;裁量排除则在实物证据排除中居于主导地位。即便是贯彻强制排除的,有正当程序传统之国家也增加了诸多例外以增强灵活性,如美国在20世纪80年代以后增加的例外规定。


  

  下篇:中国非法证据制度之缺陷及改革


  

  五、中国非法证据制度之缺陷及法理分析——以非法口供为切入点


  

  与前述法治国家系统化的非法证据制度相比,我国的非法证据制度之不足主要体现在:其一,非法证据制度的前提条件缺失,也就是说我国并没有依照法治理念的核心——“控权”原则为指导确立起系统、详细的证据收集制度。这一点无论是在言词证据还是实物证据的收集上,均是突出的。所有的证据收集和强制措施基本上是由侦控机关自行决定,没有来自中立的裁判者的监督和制约。其二,非法证据的认定机制不完善,尤其是认定非法证据的证明责任和证明标准以及排除的主体。其三,现行立法采用强制排除的灵活性不足。


  

  下文中笔者拟以我国已经确立的非法言词证据排除规则[18],尤其是以非法口供为对象作进一步分析[19]。


  

  (一)非法口供的排除主体。


  

  对于非法口供,两高司法解释要求检察机关“发现”和法院“查证属实”后,有职责予以排除,也就是说,检法两家都有职责予以排除。我们认为,目前这种设置需要进一步的澄清。


  

  首先,人民检察院排除非法口供不符合正当程序原理。


  

  人民检察院《规则》第265条规定,人民检察院



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