在我国学界，从一开始就对非法证据未作上述限制，其范围既包括言词证据也包括实物证据。笔者认为，在我国，对非法证据从上述范围使用已成为约定俗成的用法，并且两者在某些情况下是盘根交错、联系紧密的。故在本文中，不区分非法言词证据和实物证据。
二、证据非法的成因:收集程序非法治化
探讨非法证据排除，必须明确的基本前提是非法证据是如何生成的？即证据非法的制度成因。比较考察现代法治国家可以发现，证据收集制度有一个共同的前提要求:证据收集程序法治化。这种法治化（英美国家称之为正当程序）的证据收集程序主要有两方面基本要求:其一，肯定诉讼参与人的主体性地位，并赋予其相应诉讼权利。其中，最主要是反对强迫自证其罪特权、沉默权以及证人拒证权。其二，以法治的核心“权力制约”原则规范证据收集程序:由中立法官对强制性证据收集行为进行司法审查的令状制度。因此，违反上述要求或侵犯相应之权利进行证据收集即是造成证据非法的主要原因。
（一）侵害反对强迫自证其罪权和沉默权的证据
非法。
随着法治的发展，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位保障在现代法治国家刑事司法中得到了普遍认同和彰显。诚如学者所言“，现行各国的刑事诉讼制度普遍确立了被告人的诉讼主体地位，并通过不断进行的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固、提高和加强。在某种程度上，刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史，也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。”{2}犯罪嫌疑人、被告人主体地位保障指的是，虽然出于追诉犯罪需要他们而在刑事诉讼中处于受追诉地位，但作为法律上尚无罪之人，也应享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由，他们并不是追诉机关为获取口供而任意摆布、审讯的客体。
1.刑讯等强迫手段获得之证据非法。
为保障嫌疑人的主体性地位，无论是大陆法系还是英美法系国家，如英、美、法、德、日、意等均普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3款（庚）项也规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认[4]。
依据反对强迫自证其罪特权和沉默权之原则，取得嫌疑人的口供必须尊重其人格尊严和意志自由，否则获取的证据为非法证据。其中，德国刑事诉讼法典明确规定了下列获取口供的方式非法:对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不得采用[5]。意大利刑事诉讼法以保障被告人的意志自由为目的，规定“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人同意。”该法典第191条规定，违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用，辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。日本《宪法》第38条第2款及《刑事诉讼法》第319条第1款规定，采用以下几种方式获取的口供不得作为证据:出于强制、拷问或胁迫的自白；在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白；其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白。在其判例中，又进一步明确没有证据能力的几种情况:（1）夜间调查的自白；（2）没有取下手铐进行的自白调查；（3）处于承诺的自白，具体包括以下几种:如果自白将不起诉、如果自白将处以罚金、如果自白就不逮捕并以罚金结案、如果自白将尽快释放、若自白将得到恩赦、即使自白也不将其作为证据、若自白将给提供兴奋等、若自白将允许与亲属联系带来律师费用等；（4）出于诡计的自白:如果诡计使人受到心里强制，从而具有诱发虚假自白的可能性时不得作为证据{3}。
