非法证据：前提、认定机制及排除
魏健
【摘要】分析非法证据之界定、证据非法的制度成因以及排除非法证据的相关协调机制和规范。
【关键词】非法证据
【全文】
引言
非法证据能否采纳而成为定案依据，一直是刑事诉讼法学理论和实践中的两难之题。它关乎着两种截然相对、互相冲突的刑事诉讼价值观念:如果采纳非法证据，就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保护人权；如果完全排除非法证据，又会有碍于发现案件真实和打击犯罪。因此，如何找到一个合理的平衡点，以取得“鱼与熊掌”兼得的效果一直是刑事司法程序设计不懈地追求之目标。在国内，经过几年的努力，对非法证据的相关研究成果已经非常之多。中国刑事诉讼应当从程序公正和保障人权的角度，在立法中对非法证据一定程度的排除进行明确，也已基本达成共识。最高人民法院和最高人民检察院有关司法解释亦对此做出了明确规定[1]。但是，众所周知的现实状况是:非法证据除极个别情况外，在司法实践中是被作为适格证据予以广泛运用的。而且，刑讯逼供等非法获取供证的行为尚有扩大之趋势，2000年《全国人大常委会执法检查报告》指出:刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题{1}。
究其原因，就制度层面而言，我认为，迄今为止，国内对于非法证据的关注仍停留在应否排除这一价值层面问题上，但是对于什么是非法证据、它是如何形成的以及如何排除等这些系统性机制与规则注意不够。这样，就使得证据排除规则的操作性泛化。更为重要的是，制度和规则的作用不能有效发挥。基于此，本文的研究将转换视角，从系统化的角度关注已有的研究中或多或少忽略了的问题:证据非法的制度成因以及排除非法证据的相关协调机制和规范。
上篇:非法证据制度系统化的比较考察
一、非法证据之界定
目前理论界对于违反法律形成的证据，所采之外延界定并不相同而有不同的称谓，除“非法证据”之称外，尚有“违法证据”、“瑕疵证据”、“非法获得的证据”、“有污点的证据”等等。
非法证据这一概念最早产生于美国，其最初的含义是指，执法人员违反联邦宪法第4条修正案的规定进行搜查、扣押、逮捕[2]所取得的实物证据，而不包括违反联邦宪法第5条修正案规定的不被强迫自证其罪获得的言词证据。1914年联邦最高法院通过威克斯诉美国一案正式确立了非法证据排除规则（Exclusionaryrule）。到目前为止，非法证据一语适用的范围仍然主要是非法搜查、扣押、逮捕获取的证据。但是，新的变化也不能忽视，作为判例法国家，联邦最高法院对宪法原则的解释处于一定程度的发展变动中。而且，有时候违反第4条和第5条修正案（反对自我归罪）是很难区别的。这样，通过非任意自白为线索获得实物证据（即所谓毒树之果）[3]，也可以称之为非法证据。另外，从英国的非法证据情况看，从一开始就没有像美国那样区分，只要该证据的采纳会对审判产生不公正影响即可视为非法证据。无论实物还是言词证据，法官均可依据裁量权决定是否排除。
