三、通知删除:网络搜索服务提供商免责条件[15]
按照《条例》第23条规定,网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链,但这种免责也不是绝对的,还受到该条但书条款的限制。[16]
(一)合格通知与免责条件
《条例》第23条规定,网络搜索服务商收到权利人通知后,根据“本条例”规定断开侵权链接的,不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义:第一,权利人通知应当符合第14条要求;第二,网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接,并转送通知或公告(第23条对公告未作要求)。很明显,收到权利人按第14条规定发出的通知后,网络搜索服务商如欲免责,就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求,网络搜索服务商的免责条件又是什么?
(二)不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益,不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式,也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任(免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任)的重要条件,同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据(反通知)。鉴于此,我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务,但不符合512(c)款的通知,不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知,此种情形下,网络服务商仍可以援引512条(c)款规定免责。[18]《条例》第14条规定,通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件,是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知,应被视为未发出通知,不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。
四、但书:避风港规则的限制
我国《条例》移植于美国DMCA,[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条(d)存在明显的不同,其中最容易引起误解的是该条的但书:“但是,明知或应知所链接的作品……侵权的,应当承担共同侵权责任”。按字面理解,但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任,与《网络司法解释》的规定(“按照……第130条规定,追究……共同侵权责任”),同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此?
如果网络服务商满足第512条规定,其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任,也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求,也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然,美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则,而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为,《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致,但书应是免责规则的限制或例外,而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下,如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”,网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求,即使其援引第23条,也应受到“但书”的限制。