其一,通过司法改革中的法官制度改革,我们的法官队伍越来越走向职业化和精英化,理应在事实判断和适用法律上达到更精确的水平,然而事实上在一些案件的处理上依然存在偏离事实和法律的重大错误;
其二,我们的立法和司法不断完善,可操作规则越来越多,其结果当然会让人们想起立法的初衷:即通过完善立法和建立法律体系,保证社会有章可循,也保障在人们在权利实现中遭遇障碍,需要通过诉讼程序排除时,能够对裁判结果作出某种程度的预测。但是事实上,诉讼当事人对于裁判结论的预测越来越感到困难,甚至连精通法律的专家也难以预测裁判结果了;
其三,民事诉讼无疑是解决社会纠纷的重要制度,通过诉讼制度实现权利人的权利,方能确保该制度的存在价值、体现运行该制度的法院的功能。在和谐社会这一重要社会理念引导下的民事诉讼制度,在促进当事人互相理解、消解对立上应该发挥积极作用。然而,由于制度设置的偏差,在注重程序行为实施的程序政策中,判决的作用得到重视,而调解的功能被相对调低。尽管实践证明了调低调解功能对于纠纷解决产生的消极影响而引起法官们的思考,并重新强化调解的功能,然而并不能很快扭转在观念偏爱判决的裁判倾向。以上简单罗列的若干疑问点,尽管不是全部,或许不是整体,但是它们的出现应该引起人们的警醒。
笔者冒昧将这些现象解释为“新职权主义”,并试图在下文作初步的分析。
为了论述方便和避免不必要的误解,有必要对迄今为止的司法及民事诉讼制度的改革成果作简单的评价。必须承认,对于传统诉讼结构及其审判方式的改革,已经在很大程度上改变了中国司法和民事诉讼体制的面貌。从一定意义上说,这些改变取得的成果主要体现为以下方面:
第一,相对完整和合理的诉讼体制正在形成。在传统的诉讼形态中,诉讼案件从起诉到判决形成乃至执行,并没有呈现连贯性"法院在诉讼案件的处理上基本上局限于狭隘的司法空间"因此,管辖中突出的地域行政性、法官与地方的密切关联等等不合理的现象对于诉讼案件的连续管理、控制形成了障碍;在新的诉讼体制中,注重人或物与管辖的关系,开始建立实质意义上的法院审级制度,对于摆脱地方性控制具有重要的意义。这种意义就是通过审级中上诉法院对案件的审理,由其完成对司法标准的统一,避免司法地方化。
第二,判断合理化规则的建立。笔者在1997年中国诉讼法学会深圳年会上曾经指出,中国民事诉讼乃至整个诉讼体制中,空有证据制度而缺乏证据规则。欠缺证据规则的结果就是法官的裁判缺乏必要的程序标准和辅助条件。从正面看,判断的标准和辅助条件,有助于法官能够基于合理的法庭审理,就证据及其围绕的待证事实进行判断。可是从反面说,模糊的标准也可以助长法官的自由裁量和肆意裁判。2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是建立判断合理化规则的重要尝试,这在很大程度上改变了我国民事诉讼制度以往长期欠缺证据规则所造成的司法肆意。