规则加例外的立法方式大致可以分为两种形式：一种是规则加特例；另一种是规则加裁量。前者是指在适用于一般情形的确定性规则之后附加一项或数项同样具有确定性的例外；后者则是在适用于一般情形的确定性规则之后附加一个在特定情况下适用的比较抽象的标准或原则，从而为司法实践留出一定程度的自由裁量空间。[28]上述两种形式应根据不同情形分别适用。我们认为在原则上，对于那些不会对当事人重要权利构成干预，仅仅涉及程序性事务之处理的问题，可以运用规则加裁量权的方法，甚至完全交由司法者自由裁量以求效率之提高亦无不可。但是对于可能干预被告人重要诉讼权利的问题，则应采用规则加特例的立法方法，即规则与例外都应当明晰化，否则规则将被架空，例外将成为常态。
总之，刑事诉讼法的进一步修改应当更多地以这些关系到法律可操作性的具体问题为突破口。时下学界同仁冥思苦想的诸如“模式”、“构造”、“人权保障”等大方面的整体改观其实并非一朝一夕可以实现，而在具体问题上的逐步累积则能星火燎原，终有一日将改变我国刑事诉讼的整体面貌。
3.立法作用的局限与司法作用的发挥
在现代法治社会，各国法律制度的发展成熟无不是立法与司法共同作用的结果，前者表现为立法机关适时出台相关的法律法规，后者则表现为在个案法律适用过程中判例的逐步累积。但是在我国，判例制度尚未建立，司法本应具有的作用发挥不出来，只能依靠立法的独轮车勉力支撑。这样一来，我们只得将全部期望寄托在立法之上，但这种过高的期望注定是要落空的。立法机关的制定法并非像判例法那样是根据人们当下遇到的问题或冲突即时创立的，而是对未来的预测或对过去进行总结的结果，没有任何人可以了解所有已经发生的同类事件的一切细节，同样也没有人可以完全预见到未来的事件将以怎样的情况发生。[29]因此制定法本身固有的局限性使它离不开对司法判例的依赖：一方面，司法判例为立法提供必要的准备，立法学的研究表明，法律实务界的具体实践是制定法典的一个必要条件，[30]没有相当程度的实践基础，立法机关难以凭空构想出一部足够完善的法典。另一方面，法律适用过程中，判例又可以起到填补成文法之空白并推动法律发展的功能。
在建立判例制度的问题上，刑事诉讼法与其他部门法共同面临的一个障碍是一种深受权力分立学说影响的门户之见，即认为法院作为司法机关不具有立法权，若赋予判例以拘束力，则意味着法院侵犯了立法机关的权力。但是这种看法如果被过分坚持，是不具有任何法律实践意义的，因为上级法院判决在实际上的拘束力绝对不会因为某种理论或学说而受到影响。即使欧洲大陆国家直到现在依然不承认判例具有正式法律渊源的地位，但是当资产阶级革命时人们对权力分立学说所怀有的那种宗教般的狂热信仰逐渐消退之后，早已对判例的重要意义获得了清醒的认识。判例制度造成的“立法权从立法机关向司法机关的悄然转移”[31]也为法律体制所容忍。在现代各国，其全部法律制度里面，都有很大一部分就包含在判例之中。因此，我国在立法的同时必须充分认识到判例对于法律适用和发展所具有的无可替代的作用。至于制定判例究属立法抑或司法的门户纠葛，笔者认为，武树臣教授倡导的所谓“不争论”态度[32]是现实可行的。
我国现行刑事诉讼结构在形成程序法判例方面会遇到一些特殊障碍。
第一，由于我国刑事诉讼程序并非“审判中心主义”结构，这意味着审判之前的大量程序问题都不是法院可以审查和裁判的，而是分别由公安机关和检察机关自行处理。裁判机制尚且不存在，判例更是无从产生。但是，审判之前发生的诸如搜查、扣押、羁押等各种强制性措施，鉴于法律条文的原则性和抽象性，又急需通过判例加以规范。因此，逐步将某些重要的程序问题纳入司法审查的范围之内，应当是刑事诉讼法再修订过程中一个值得为之努力的方向。当前学界在谈到司法审查机制的建立时，往往从人权保障、维护司法公正等方面展开其宏大的立论，但是这样的理由又常常被人以我国法官目前令人堪忧的现状为依据，提出“谁来监督法官”的质疑。我们认为，即使不讨论这些“主义”层面的问题，单就技术性角度而言，司法审查也是必要的。因为如果警察的一系列强制性诉讼行为是否符合法律规定无法接受司法的审查和裁判，则意味着这些法律不具有“可诉性”这一法律的基本特征，[33]连“可诉性”都没有的法律，更谈不上通过判例加以统一适用和逐步发展的可能。
