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刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择(上)

  

  在我国刑事诉讼法中,第191条值得特别关注。该条规定,一审违反某些程序规则时,二审法院可以裁定撤销原判发回重审。在笔者看来,这一条在我国刑事诉讼法中具有非常重要的意义,因为它为专门机关违反程序法的行为设定了“撤销原判,发回重审”这样一个尽管有限但毕竟明确且具有可操作性的法律后果。这一条文应当成为今后立法的示范性条款。


  

  另一个关乎法律可操作性的问题是应进一步加强法律条文的周密程度。通览我国刑事诉讼法,隐约会发现一个颇为耐人寻味的现象:法律往往只针对事物通常发展过程中的一种情形做出规定,而对于其他可能的情形却采取了鸵鸟一般的回避战术,法律规定在周密性上有欠斟酌。这种过于简单化的立法方法,在实践中导致了很多法律空白的出现。比如《,刑事诉讼法》第87条赋予检察院对公安机关进行立案监督的权力,但是这种立案监督仅限于公安机关应当立案而不立案的情形,对于公安机关不应当立案而立案的却不在监督范围之内。这一点着实让人费解,因为后一种情形的危险性实在不亚于前者,要知道,我国公安机关自身便拥有37天的羁押、6个月监视居住以及12个月取保候审的权限!另外,根据该条规定,检察院的监督仅限于立案这个程序环节,但若公安机关立案之后因受嫌疑人不当请托而怠于侦查,检察院仍然束手无策,仅仅立案并不足以解决被害人所谓“告状难”的问题。甚至在现行法律之下,这样的立案反倒不如不立案,因为公安机关既然已经立案,公诉转自诉的途径也被堵塞了。当然,也许有人会提出,检察院对此可以根据刑事诉讼法8条行使法律监督权,但是这种没有具体措施相配套的抽象原则性规定并不具有足够的可操作性。


  

  此类状况在法理学上被称为“法律漏洞”,即“关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定”。[25]根据法律解释学原理,法律漏洞原本可由司法者在法律适用过程中予以填补,但我国现行刑事诉讼法中的漏洞可以说已经是一个普遍现象,单靠司法几乎已无从填补。诸如此类的法律漏洞还有很多,如何通过进一步修法加以解决,是一个非常具有现实紧迫性的问题。


  

  第三个关乎法律可操作性的问题是努力改变现行法律条文过分僵化的特点,使其可以应对复杂多样的具体案件。波斯纳指出:“规则越是古老,并且为规则支配的活动越是活跃,法官受到的压力就会越大,就要求他们制定特例和特定延伸。事实上,受规制的活动越具有流动性,它就越少可能完全为规则治理。”[26]波斯纳主要是针对普通法说这番话的,在这种经由司法实践逐步发展成熟的法律体系中,规则加例外是一种惯用的立法模式,但在大陆法系国家系统化的成文法典中,这一现象也并不少见。在现代社会日趋复杂精密的法律体系中,不附加任何例外的规则其实是非常罕见的,也是很难适用的。但在我国现行刑事诉讼法中,这种立法技术并未得到充分运用,充斥着许多过于僵化的条文。比如,本法47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”该条文立法本意是要求证人应当出庭陈述证言,并经控辩双方充分质证,立意并无不当,但失之过于严苛。盖因案件具体情形纷繁复杂,无一例外地要求证人出庭是不可能的,即使在采行交叉询问制度的对抗制法庭上,亦有数量可观的例外规定。像我国这般规定的结果只能有一个,那就是在司法实践中被心照不宣地束之高阁。证人不出庭现象作为我国诉讼程序的一大痼疾,已经为此做出了证明。


  

  这种法律条文失之僵化的现象,在其他国家和地区也不乏例证。如《台湾刑事诉讼法》第160条规定:“证人之个人意见和推测之词,不得作为证据。”初看起来,这一规定是来源于英美法系的意见证据规则,但该规定的一个严重不足是没有附随任何例外性规定。因此有学者指出:“该条之规定,实失之缺漏。修正之道,或??就其例外情形加以规定,或仿日法明文限制其容许之范围,始合意见法则之要求。在未修正前则应从宽解释。”[27]



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