刑事诉讼法与刑法不同,刑法规定的众多条文完全可以个别分开适用,而刑事诉讼法则是将全部条文之规定做有机性的适用,换句话说,一起刑事案件的处理只需动用刑法的若干条文,而刑事诉讼法则非动用大部分条文不可。[21]因此,刑事诉讼法在修改起来有其特殊的技术难度“,要么不改,要么大改”。
刑事诉讼法的这一固有特点,要求在修法的过程中应当有一种大局观,任何条文的修改都要考虑到与其他条文相互协调,保持制度的系统化,否则难免挂一漏万,甚至还可能引发更多新的问题。1996年修法为我们提供了很多现实的例子。比如,庭前卷宗移送制度被认为是当次修法的一项重大改革,即由全案移送改为仅仅移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片。新法甫一出台,各界欢呼雀跃,普遍认为这一改革是我国在保障审判中立性方面的一大进步。但是执行起来人们才发现,这一改革遗忘了一个重要的问题,即辩护律师的阅卷权。由于卷宗移送内容的改变,辩护律师庭前阅卷的范围也跟着改变,于是乎“阅卷难”成为新法出台之后的一个制度性缺陷。
另外,随着卷宗移送制度的改革,法院庭前审查由此前的实质性审查改为主要审查程序问题,据说这样可以防止法官产生先入为主的预断,是符合程序公正的。但是由于这一改革过分执着于一点,利弊得失值得进一步反思。第一,这一改革在保障中立性方面的功能值得怀疑。已有论者指出,庭前审查虽然做出改革,但其实际效果却无非是使法官将庭前阅卷改为了“庭后阅卷”,即在第一次开庭之后,再详细查阅检察院移送的全部案卷材料。[22]第二,这一改革不仅没有实现预期的效果,反而在不经意间舍弃了原有制度的某些合理之处。旧法的庭前实质性审查尽管可能造成法官先入为主,但它也具有另外一个非常重要的功能,即对检察官的公诉权构成制约,防止其滥诉。如何对公诉权施加有效制约,一直是世界各国共同关心的一个问题,如美国大陪审团制度,德国中间程序等都是为此目的而设。我国旧法尽管没有设置此类专门程序,但庭前实质性审查在客观上是具有类似功能的。96年改革之后,公诉权便完全控制在检察院之手,没有任何可以对其构成有效制约的措施。这种情况在职权主义诉讼中出现,尤属犯了大忌。
卷宗移送和对公诉案件的庭前审查,在整个刑事诉讼过程中只是一个小的环节,但就是在这一小小环节上的变动,却会像被推倒的多米诺骨牌一样产生一系列深远影响。当然,我们并非否定这一改革,本文要强调的只是在做出某项改革的时候,必须要照顾到制度之间的逻辑联系,以系统化的角度推进刑事诉讼程序的逐步完善。
2.法律的可操作性
当一部以“某某法”命名的文件被全国人民代表大会以多数票表决通过时,在形式上它就具有了法的效力,但是在一个专业法律人的眼里,仅此并不足以使该文件成为名副其实的“法”。不具有可操作性的法律不是名副其实的法律。现行刑事诉讼法共计225条,且不说这个数量比起其他大陆法系国家的刑事诉讼法典远远不及,[23]单就真正具有可操作性的条文而言,在这225条当中究竟能占多少比例,也颇值得考察。在刑事诉讼法再修订过程中,应当将可操作性放在重要地位。
一条具有可操作性的法律规则应当具备严密的逻辑结构,包括假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务的规定)和法律后果(含否定式结果和肯定式结果)三部分。缺少其中任何一部分,都不能算作有效的规则。[24]按照这个标准来衡量,我国刑事诉讼法中满足这一条件的规则可谓屈指可数,普遍缺乏的是有关法律后果的规定。考察我国刑事诉讼法可以发现,有限的一些后果性规定往往集中于专门针对诉讼参与人的行为规则,如当事人应遵守的诉讼期间、被采取某些强制措施之后应遵守的规定、保证人违反保证义务的后果等等。但是,针对专门机关则鲜有此类规定。这一现状直接导致我国刑事诉讼法作为“法”的作用大打折扣。