但是，在我国以及传统大陆法系国家，案件事实认定由法官负责，法官不可能完全任由控辩双方举证和质证，而不提出自己的看法。尽管近年来无论是我国还是欧洲大陆法系国家都在强调法官中立地性的形式表现出来。这里实际上涉及到一个技术性问题：在陪审团审判模式之下，事实认定过程的主持者与最终的事实认定者是分离的，前者为法官后者为陪审团，二者构成一种互相分工与制约的关系；但是在我国以及大陆法系国家，这两个角色是合一的。这种技术上的差别决定了法官的主动性在职权主义审判中不可能完全抹杀，充其量在程度上做些许调整。总之，庭审主持者（与“主导者”有别）与事实认定者这两种角色若分别由不同主体承担，两者都可以是被动的，庭审程序的推进可交由控辩双方主导；但若二者合一，则法官难以摆脱主动性的姿态，控辩双方也就无法完全取得程序的主导权。
有一种尽管流行却过于教条化的观点认为，主动的裁判者必然不中立。但实际上主动与不中立之间并不一定存在这种必然的对应关系。主动的反义词是被动，而中立的反义词则是偏颇。主动的裁判者既可能是偏颇的，也可能是中立的；同样，被动的裁判者也不一定都能够完全中立，全赖程序设置是否合理。对抗制诉讼通过当事人主导以及法官与陪审团的分工实现了裁判者被动性的中立；而职权主义诉讼则更多地依赖于上诉制度对法官的中立性进行事后审查，从而实现“主动但中立”的法官角色。
（四）简短小结
综上所述，当事人主义与职权主义两大诉讼模式尽管形式上仅仅表现为程序主导者的不同，但是，这一区别的背后却隐藏着一系列深层次原因。这些原因使诉讼模式的转换成为一项成本巨大的工程。我国自清末以来一直秉承大陆法模式，审判采行职权主义。只是随着近年来人权保障的价值观念在世界范围内引起前所未有的重视，导致传统职权色彩过强的诉讼制度引发强烈不满，因此转换诉讼模式这种颇具革命性的设想才应运而生。[15]但我们认为，这种观点从根本上混淆了目的与手段的关系，实现包括犯罪控制和人权保障在内的正义性目标可以通过多种方法和手段，这也是在当前这样一个价值目标逐渐趋同的全球化时代，各国诉讼模式仍然呈现出多样性的真正原因。文章的这一部分尽管以“诉讼模式的选择”为题，但我们认为，诉讼模式在很大程度上是不可任意选择的，因为它背负了太多历史的积淀。然而目的却是可以选择的，传统职权主义诉讼模式仍然可以作为实现正义之有效方法。因此，如果一定要说“选择”的话，我们认为，比较稳妥的选择应当是在完善职权主义诉讼模式的基础上充分保障被告人各项诉讼权利。战后大陆法系国家和地区刑事诉讼制度的发展演变已经证明，这条道路是完全行得通的。[16]
二、法治理想主义与现实主义的选择
法治理想主义与现实主义之间的选择是困扰中国法律人的一个老问题。但我们认为，在刑事诉讼法的修改过程中，这两种态度都是需要的。首先，法治建设需要理想，因为无论对刑事诉讼改革的具体路径持“渐进论”、“激进论”抑或“相对合理主义”的态度，终归都要有一个明确的努力方向，这个方向就是我们对法治的理想。其次，在努力实现理想的过程中，必须要保持一种现实主义的冷静：一方面，对于在现有条件下理想可能实现的程度要有比较现实的期待；另一方面，对于实现理想的具体方法也要做出切合实际的选择。
（一）法治理想主义与问题意识
刑事司法改革的最终理想应当是构建一个可以实现犯罪控制和人权保障双重目的的刑事诉讼程序，而不能仅仅以惟妙惟肖地复制某种“模式”为最终理想，即使这种模式在某些发达国家被证明是有效的。那么，我国当前的刑事司法现状离上述理想还有多远呢？当前司法实践中存在的诸多急待解决的问题便构成了理想与现实之间的距离。因此，问题意识在刑事诉讼法修改过程中的重要性怎么强调都不过分，必须从现实中存在的具体问题出发，寻求解决之道，从而向最终理想一步步迈进。在这个过程中，其他国家的具体做法可以成为我们的灵感来源，但不能被当作蓝本。
但是，寻找具体“问题”并非总是一件轻而易举的事情，有时真正的问题会隐藏在诸多假象背后，要发现真正问题，就不得不运用科学的方法。在寻找问题的过程中不能仅仅通过与国外制度做浅层次的比较便仓促下结论。换句话说，与其他国家的具体制度存在形式上的差别并不一定就是真正的问题所在，即使该制度可能据说是“国际通行的做法”；反之，即使某项制度看起来与国际“接了轨”，也不意味着在形式的背后没有隐藏着真正的问题。1996年刑事诉讼法对庭审方式的改革就是一个非常典型的例子。按照改革之初的主流看法，我国当事人参与权得不到保障的罪魁祸首在于传统的职权主义诉讼模式，法官主导庭审被认为是一个急需改革的弊端，于是加强庭审中控辩双方的对抗便顺理成章地成为当时修法的一个主要目标。但是从本文所坚持的“目的与方法”相区分的角度来看，当时真正的问题并没有找准。在我国这样一种以职权主义为基调的刑事诉讼程序中，问题的症结实际在于法律对法官的职权行使缺乏有效制约，使职权主义在很大程度上变成了“恣意主义”。尽管我国刑事诉讼法规定了上诉、再审、死刑复核等多种救济手段，但是这些手段对于法官在诉讼过程中的一系列职权行为几乎起不到任何制约作用，而在审判实践中，恰恰是法官职权的不当行使对被告人本应具有的各项参与权利构成了最大的威胁。因此我们认为，在我国现阶段，如何完善对法官诉讼过程中职权行为的制约措施应当被作为一个重大问题，如果这个问题不解决，即使我国能够完全复制美国的交叉询问制度，对于被告人也没有太大价值。因为一方尽管是巧舌如簧的律师，但另一方却是抱着“你辩你的，我判我的”这种无所谓态度的法官，结果怎样，可想而知。
